پایان نامه رشته حقوق با موضوع قاعده فقهی «تحذیر» و جایگاه آن در حقوق مصرف کننده

اختصاصی از هایدی پایان نامه رشته حقوق با موضوع قاعده فقهی «تحذیر» و جایگاه آن در حقوق مصرف کننده دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

در این پست می توانید پایان نامه رشته حقوق با موضوع قاعده فقهی «تحذیر» و جایگاه آن در حقوق مصرف کننده را  با فرمت ورد word دانلود نمائید:

مقدّمه

نقش و تأثیر قواعد فقه و گستره آن در نظام حقوقی ایران و اهمیت و کارآمدی آن را نمی توان نادیده گرفت. برای حل مشکلات نظام حقوقی، لازم است به متون فقهی اسلام مراجعه کنیم. انصاف این است که در متون حقوقی اسلام، بخصوص فقه پربار جعفری، قواعدی وجود دارد که توجه به آن ها و اهتمام به کاربردی نمودنشان در رویه جاری نظام قضائی ایران، می تواند بسیاری از مشکلات موجود در دادگاه ها را رفع کند.

قاعده «تحذیر» برگرفته از حدیث «قد عذّر من حذّر» است. این روایت منسوب به امام صادق(علیه السلام)است که ایشان آن را از حضرت علی(علیه السلام) نقل کرده. بر اساس قاعده مذکور، اگر کسی پیش از اقدام به کاری که احتمال دارد از رهگذر اعمال آن، خطری متوجه دیگری گردد، هشدار دهد؛ با وجود این، مخاطب یا شنونده به هشدار وی بی توجهی کند و ترتیب اثر ندهد و خود را در معرض خطر قرار دهد و در نتیجه فعل هشداردهنده خسارتی به هشدارشونده وارد آید، هشداردهنده مسئولیتی نخواهد داشت.

بنابراین، اساس این قاعده در مواردی که عدم توجه به آن موجب ضمان و مسئولیت مدنی یا کیفری است، می تواند رافع مسئولیت باشد و ضمان را از ذمّه مکلّفان و اشخاص حقیقی و حقوقی بردارد. برای مثال، جوی هایی که در خیابان ها توسط کارگران شهرداری و یا مناقصه کاران شرکت های خصوصی برای ارائه خدمات شهری حفر می شود و علایم هشداردهنده لازم در محل های مناسب نصب می گردد، می تواند مصداقی از این قاعده باشد و یا در بزرگراه ها و جاده های اصلی، زیر پل عابر پیاده و امثال آن، نصب پل عابر پیاده خود به منزله هشدار است و رافع مسئولیت خواهد بود. ده ها مثال دیگر از این قبیل همگی حاکی از کاربرد قاعده مذکور در جوامع امروزی است.

مرحوم شیخ مفید (413 ق) می فرماید: و من کان یرمی غرضاً فمرّ به انسان فحذّر، فلم یحذّر فاصابه السهم، فمات منه لم یکن علیه فی ذلک تبعه و لا ضمان[1].

اصول و مبانی قاعده «تحذیر» در فقه اسلامی

در خصوص ادلّه فقهی قاعده «تحذیر» و مبنا و دلیل آن که از مهم ترین مباحث مربوط به این قاعده است، ادلّه فراوانی را می توان بیان کرد. هر کدام از این ادلّه می تواند دلیلی بر ارزش و حجّیت مفاد این قاعده باشد. اهمّ دلایل قاعده مذکور را می توان به شرح ذیل مورد بررسی و تحقیق قرار داد:

الف. قرآن کریم

آیه 195 سوره مبارکه «بقره» می فرماید:

(وَلاَ تُلْقُواْ بِأَیْدِیکُمْ إِلَی التَّهْلُکَهِ)؛ با دست های خویش، خود را به هلاکت نیندازید.

شیخ طوسی می نویسد:

و قوله تعالی (لاَ تُلْقُواْ…) بمعناه لا تطرحوا انفسکم بان تفعلوا ما یؤدّی الیه؛

یعنی سخن حق تعالی که فرمود: «نیندازید…» به معنای این است که خودتان را در هلاکت نیندازید به اینکه کاری انجام دهید که منجر به هلاکت شود[2].

علّامه طباطبائی در ذیل آیه مذکور می نویسد: آیه اطلاق دارد و شامل هرگونه تباهی و هلاکت می شود، خواه از نظر افراط در مال باشد و خواه از نظر تفریط در مال، بلکه شامل غیر انفاق هم می گردد.

در تفسیر نمونه هم آمده است: جمله (لاَ تُلْقُواْ…) هرچند در مورد ترک انفاق برای جهاد اسلامی وارده شده است، ولی مفهوم وسیع و گسترده ای دارد که موارد زیاد دیگری را شامل می شود؛ از جمله اینکه انسان حق ندارد از جاده های خطرناک (چه از نظر ناامنی و چه عوامل جوّی یا غیر آن) بدون پیش بینی لازم بگذرد، یا غذایی که به احتمال قوی آلوده به سم است تناول کند، و یا حتی در میدان جهاد، بدون نقشه و برنامه ریزی وارد عمل شود. در تمامی این موارد، انسان بی جهت جان خود را به خطر انداخته است و مسئول است[3].

از مجموع مطالب مفسّران در ذیل آیه مذکور، می توان استفاده کرد که آیه کریمه یاد شده اعتبار و ارزش قاعده «تحذیر» را مورد تأکید قرار داده و آن را معتبر شمرده است. بر این اساس، هیچ کس حق ندارد جان خود را به خطر اندازد، بخصوص اگر فردی به دیگری هشدار دهد و هشدارشونده به اخطار او بی توجهی کند و تمامی شرایط نگه داری نفس از به هلاکت افتادن، در او باشد و با وجود این، خود را به مهلکه اندازد. وی مسلّماً از مصادیق آیه مذکور بوده و خود مسئول هلاکت خویش است و از این ناحیه، ضمان و مسئولیتی متوجه هشداردهنده نیست و در واقع، کار وی مصداقی از «خودکشی» بوده و جزو گناهان کبیره نیز شمرده می شود و لاجرم در پیشگاه الهی مؤاخذه می گردد[4].

ب. روایت امام صادق(علیه السلام)

در کلام منسوب به امام صادق(علیه السلام) و نقل ماجرای قضاوت امیرالمؤمنین(علیه السلام)، مطلبی آمد که به صراحت، حاکی از روش و اعتبار این قاعده بود.

مضمون سخن یاد شده این بود که از امام صادق(علیه السلام) نقل شده است: در زمان امیرالمؤمنین(علیه السلام) کودکانی با سنگ قلاب هایشان بازی شرط بندی می کردند. یکی از آنان آنچه را با آن شرط بندی کرده بود، انداخت و به دندان یکی از افرادی که داخل بازی شده بود، اصابت کرد و شکست. شخص مصدوم شکایت کرد و دعوا را نزد امیرالمؤمنین(علیه السلام)بردند. ضارب اقامه بیّنه کرد، مبنی بر اینکه قبلا هشدار داده بود. حضرت فرمود: قصاص ندارد و سپس افزود: هر کس (موقع انجام کاری) هشدار دهد، معذور است[5].

از اطلاق روایت مذکور، استفاده می شود: هشداردهنده به طور مطلق، معذور است و مسئولیتی، چه به لحاظ کیفری و چه از نظر مدنی، متوجهش نیست. حضرت علی(علیه السلام) به صراحت، در ذیل این حدیث فرمودند: «قد اعذر من حذّر»؛ کسی هشدار داده معذور است؛ یعنی مسئول نیست.

با عنایت به اینکه مشایخ ثلاثه ( شیخ صدوق ، شیخ طوسی و مرحوم کلینی ) در من لا یحضره الفقیه ، الاستبصار و الکافی ، حدیث یاد شده را نقل کرده اند و کتب یاد شده از منابع مهم شیعی و جزو کتب معروف اربعه است، هم سند حدیث معتبر است و هم دلالتش آشکار. به همین دلیل، این می تواند دلیل محکمی برای پشتوانه قاعده «تحذیر» قلمداد شود.

ج. ادلّه قاعده «تسبیب»

در ادلّه تسبیب، اصل اولیه آن است که در مرحله نخست مباشر مسئول و ضامن است. اما در برخی موارد، سبب اقوا از مباشر است. از این رو، گفته شده است: سبب مسئول خسارت وارد شده است و او باید پاسخگو باشد و مورد خطاب مصدوم قرار گیرد.

در متون فقهی، در عبارات فقهای بزرگ، این مطلب مورد اتفاق بوده و تمامی فقها به نحوی مطلب مذکور را مورد تصریح قرار داده اند. فقط برای نمونه، به دو مورد از عبارات فقها بسنده می شود: مرحوم علّامه حلّی می فرماید: اذا اجتمع المباشر و السبب قدّم المباشر فی الضمان، و لا یجب علی السبب الاّ مع ضعف المباشر.

(ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

همراه با تمام ضمائم (پیوست ها) با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است

دانلود مقاله جا یگاه و حدود قاعده درء

اختصاصی از هایدی دانلود مقاله جا یگاه و حدود قاعده درء دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

برای انجام هر تحقیق علمی در مبادی امر بایستی مفاهیم و مستندات و مدارک ، موضوع تحقیق مورد غورسی قرار گیرد تا هم خود محقق به سهولت به غایت تحقیق دست یازد و هم مخاطبین و خوانندگان در مطالعه آن نیازمند رجوع به منبع دیگری نباشند پس ما نیز گریزی از طی این راه اندک طولانی نداریم بر همین اساس بخش اول تحقیقی را به کاوش پیرامون مفهوم قاعده فقهی و بررسی مفاهیم و محتوی و دلالت قاعده‌(ادرئواالحدود بالشبهات) ومستندات آن اختصاص می‌دهیم تا تسلطی نسبی پیرامون آن پیدا کرده و در بخش دیگر تحقیق در باب تاثیرو چگونگی اعمال قاعده‌ درء؛درحقوق کیفری ماهوی با دقتی بایسته مطالب را ارائه نماییم
فصل اول:مفهوم قاعده و نسبت آن با مفاهیم نزدیک
مباحث این فصل را اختصاص به مفهوم قاعده‌ فقهی قرار می‌دهیم تا با برشمردن تمایزات و تشابهات آن با مفاهیم نزدیک و نیز تحلیل مفهوم قاعده‌ فقهی بدین سوال که آیا چنین روایاتی توان ایجاد قاعده‌ی فقهی را دارند؟ پاسخگو باشیم.
گفتاراول:مفهوم قاعده فقهی
قواعد فقه مرکب اضافی است. برای فهم چنین عباراتی محققان بدواً دست به تجزیه آن می‌زنندو بعد از فهم لغوی و اصطلاحی هر یک و احاطه بر ریشه‌ هر کدام ؛ مجموع عبارت را باز تعریف می نمایند ما نیز برای فهم بهتر بدواً واژه‌های قواعد و فقه را مستقلاً بررسی می‌کنیم .
1: قواعد
قواعد جمع قاعده می باشد که در لغت به معنای پایه و اساس است در قرآن کریم نیز معنای پایه واساس از عبارت « القواعد » قابل استنتاج می باشد جایی که خداوند می فرماید « و إذ یرفع ابراهیم القواعد من البیت » این کلمه از حیث لغت برای چیزی وضع شده که پایه واساس برای چیز دیگر است خواه مادی باشد ، خواه معنوی.
و در اصطلاح علمای لغت بر معانیی اطلاق می‌شود که مترادف با اصل ، قانون ، مسأله ، ضابطه و مقصد می‌باشد. چنانکه برخی لغویان و دایره المعارف نویسان ، بی‌توجه به کاربرد اصطلاح « قاعده»در علمی ویژه آن را چنین معنی کرده‌اند :« القاعده = الضابط أوالامر الکلی ینطبق علی جزئیات ».اماباید اذعان داشت که در معنی کلمه‌ « قاعده » هنگامی که در علم خاصی استعمال می شود مفهوم پایه و اساس بودن به ذهن متبادر نمی‌شود بلکه معنی کلی یا غالبی بودن جلوه‌گر می‌گردد چرا که اگر شرط باشد که قاعده برای علم بعنوان پایه و اساس باشد اقتضایش این خواهد بود که با انتفاع قاعده به علم نیز منتفی شود حال آنکه اگر یک قاعده از قواعد فقه یا نحو یا رجال و...منتفی شود علم منتفی یا محدود نمی‌شود. پس قاعده در اصطلاح یعنی امر (‌ حکمی ) کلی که بر همه‌ مصادیق خود منطبق گردد.
2: فقه
فقه مصدر مجرد است مصدر مزید فیه آن « تفقه » می‌باشد ودر لغت به معنای فهم و فهم دقیق و نافذ است که به کنه و غایت سخنها و گفتار وکردار پی برد. و در اصطلاح عبارت است از علم به احکام شرعی فرعی مستنبط از ادله‌ تفصیلی.احکام شرعی که در تبیین مفهوم اصطلاحی فقه آمده است شامل احکام تکلیفی و وضعی و همچنین شامل احکام واقعی و ظاهری است.گاهی به خوداحکام شرعی اطلاق فقه می شود و به عبارتی به همه مسائل شرعی از طهارت تادیات فقه می‌گویند.
قید فرعیه نمایانگر این است که علم فقه علم به احکام شرعی عملی است در برابر اصول عقاید و علم فقه ازروی ادله تفصیلی که اعم ازادله‌اجتهادی(کتاب ،سنت،اجماع،عقل)وادله‌فقاهتی(استصحاب،تخییر،برائت ،احتیاط)است حاصل می شود.
3: مفهوم قواعد فقه:
در تبیین مفهوم قاعده‌ فقهی اندیشمندان اسلامی با عبارات متفاوت و مفهوم تا حدی یکسان ابراز عقیده کرده‌اند ؛ برخی معتقدند به قاعده‌ای اطلاق می شود که از ادله‌ی شرعیه استخراج و استنباط گردیده و بر مصادیق‌اش که مجموعه‌ای از احکام فقهی است منطبق می‌گردد، همچون انطباق کلی طبیعی بر افراد مصادیق خود. عدده ای نیز می‌گویند، قاعده فقهی فرمول بسیار کلی است که منشاء استنباط احکام محدودتر واقع می‌شود و اختصاص به یک مورد خاص ندارد بلکه مبنای احکام مختلف و متعدد قرار می‌گیرد. گروهی نیز قواعد فقهی را قواعدی می‌دانند که در طریق استفاده‌ی احکام قرار می‌گیرند به طریق انطباق و تطبیق .
در جمع نظرات ابرازی درتعریف قاعده‌ فقهی می‌توان چنین گفت « قضیه‌ای است که دربر دارنده‌ی حکمی کلی بوده و منشاءآن ادله‌ی تفصیلی است که صحت و سقم احکام محدود را با آن تطبیق می‌دهند.»
لذا می‌توان بدین نتیجه رسید که قاعده‌ی فقهی از جهت محتوا با قواعد سایر علوم فرق می‌کند نه از جهت تعریف و مفهوم چراکه قاعده‌ی فقهی دربرگیرنده‌ احکام شرعی است
2- نسبت قواعد فقه با مفاهیم نزدیک
در متون فقه عبارات واصطلاحاتی وجود دارد که بسی نزدیک و شبیه به قواعد فقهی هستند و همین مماثلت ظاهری گاهی چنان است که دانشمندان مسائل فقهی نیز در تفکیک و تمییز آنها دچار شک و تردید می شوند بر همین اساس ادامه بحث را به واکاویدن در معیار تمییز آنها با قاعده‌ فقهی می‌پردازیم تا بهتر بتوانیم بر مفاد و دلالت قواعد فقهی احاطه داشته باشیم .
2-1: ضابطه‌ فقهی
بسیاری ازنویسندگان میان ضابطه‌ فقهی و قاعده‌ فقهی تمایز قائل نبوده و این دو را مترادف می‌دانند. برخی نیز قاعده‌ فقهی رااعم از ضابطه‌ فقهی می‌دانند و معتقدند قاعده‌ فقهی در تمامی ابواب فقه جریان دارد اما ضابطه‌ فقهی منحصر در یک باب فقهی است .
لکن این گونه فرق گذاشتن صحیح نیست زیرا صحت آن مستلزم قبول لزوم جریان قاعده‌ فقهی در تمامی ابواب فقه است واین سخن ریشه‌ی علمی ندارد زیرا لازم نیست قاعده‌ فقهی جامع الاطراف در همه ابواب مختلف فقه باشد ، بلکه جامعیت آن برای مسائل یک باب هم کفایت می‌کند. و هر چند گستره دلالت برخی از قواعد بسیار است اما برخی دیگر از قاعده‌ها تنها یک باب از فقه را فرا می گیرد و در واقع اگر چه قاعده‌ معنای عام و فراگیر دارد لکن به حکم همان گفته معروف « مامن عام إلا وقد خص » شاید تخصیص بخورد با وجود این عمومیت و فراگیری آن آسیب نمی‌پذیرد .
علی ایحال بطورکلی باید گفت که وجه تمایز قاعده فقهی با ضابطه‌ فقهی در دو نکته نمایانگر می شود :
1- ضابطه‌فقهی بیشتر در مقام بیان ملاک و شرایط برای تحقق موضوع است در واقع بیشتر درملاک و ممیزاتی به کار می رود که امور راازهم جدا می سازد وانطباق ( بار شدن ) موارد و جزئیاتی را برآن بر نمی‌تابد و غالباً در مواردی به کار می رود که ماهیت اشیاء رااز همدیگر جدا می کند. این در حالی است که قاعده‌ی فقهی درصدد بیان حکم کلی است که ارتباط به احکام دارد نه موضوعات احکام .
2- تفاوت دیگر قاعده باضابطه فقهی در این امر جلوه‌گر می‌شود که لازم نیست ضابطه‌ فقهی به شارع منتسب گردد وازادله‌ شرعی استنتاج شده باشد ؛ بلکه بسیاری از ضوابط فقهی از عرف گرفته می‌شود اما در قاعده فقهی شرط است که مستند به ادله‌ تفصیلی شرعی باشد .
2-2: قاعده‌ اصولی :
مساله اصولی آن است که در یک شکل منطقی کبرای قیاسی قرار گیرد که از آن حکم کلی شرعی استنتاج می‌گردد. به عبارت دیگر علم اصول فقه در بردارنده قواعدی است که برای بدست آوردن احکام شرعی فرعی از منابع خود در هنگام تشکیل قیاس بعنوان کبری در مقابل صغرای قیاس مورد استفاده قرار می‌گیرند فلذا مشخص می شود که ردپای قاعده‌ اصولی و قاعده‌فقهی را باید در جایی جستجو کرد که صحبت از حکم شرعی می‌شود خواه این حکم از احکام واقعی باشد یا ظاهری و خواه از قبیل حکم اولی باشد یا ثانوی . این وجه مشترک مانع تحقیق پیرامون نکات تمایز آنها نشده است در بیان نکات تفریق چنین ابراز عقیده شده است که قواعد اصولی ابزاری هستند که در استخراج احکام شرعی فرعی یا وظیفه‌ی عملی ؛ کبرای قیاس واقع می شوند. پس قواعد اصولی ابزار محض هستند ولی قواعد فقهیه ابزار محض نیستند بلکه خود آنها مستقلاً نیز حکم هستند. معمولاً در علم اصول فقه ، قواعد اصولی برای مصون ماندن مجتهد در هنگام فهم و استنباط احکام شرعی از خطا و اشتباه تدوین شده است پس قاعده‌اصولی علی الأصول در تمامی ابواب فقه جاری می شود.اما قاعده‌ فقهی لازم نیست در تمامی ابواب فقه جاری گردد. به عبارت دیگر قواعد فقهی در مواردی اعمال می شوند که تکلیف از جهت امور خارجی بر مکلف مشتبه شده باشد اما بوسیله قواعد اصولی تشخیص آنچه از جانب شارع به ما رسیده مورد بحث قرار می‌گیرد. ثالثاً ، چنانچه سابقاً در تعریف قاعده‌ فقهی مذکور افتاد استفاده از احکام شرعی با توسل به قواعد فقهی به صورت تطبیق یعنی انطباق مضامین بر مصادیق است این درحالی است که استفاده از احکام شرعی با تشبث به قواعد اصولی به نحو استنباط وتوسیط است بعبارت دیگر آنچه از قاعده‌ اصولی استنتاج می‌شود امری کلی است برخلاف قاعده فقهی که اصولاً احکام جزئی و محدود را با آن تطبیق می‌دهند اگر چه در بعضی موارد صلاحیت برای استنتاج حکم کلی را هم دارند پس وجه ممیز ، در صلاحیت قاعده‌ی فقهی برای استنتاج و استفاده‌ حکم جزئی در قیاس با قاعده‌ اصولی نمود پیدا می‌کند.

2-3: مسأله‌ فقهی :
مسأله‌ی فقهی عبارت از قضیه‌ای است که محمول آن حکم واقعی اولی و متعلق به فعل خاص یا ذاتی مخصوص باشد.
برخی معتقدند قاعده‌ی فقهی و مساله‌ فقهی از حیث نتیجه هیچ تمایزی با هم ندارند چرا که مفاد هر دو حکمی است جزئی و عملی به این معنا که ابتدائاً و بلاواسطه به عمل مکلف تعلق دارند.
به عبارت دیگر مسأله فقهی چون موضوعش از مصادیق و افراد فعل مکلف که موضوع علم فقه است می‌باشد پس از ابتداء محمول آن به عمل و فعل مکلف ارتباط پیدا می‌کند به همین ترتیب قاعده فقهی نیز چون موضوعش بلاواسطه یا باواسطه همان فعل مکلف می‌باشد . پس محمول در قاعده‌ فقهی نیز به عمل و فعل مکلف اختصاص دارد . لکن این وجه تشابه نباید ما را از توجه به موارد تفاوت آن دو باز دارد . در مسأله فقهی موضوع حکم امر جزئی و خاص است حال آنکه موضوع قاعده فقهی عام و کلی است مانند موضوع مانحن فیه ( قاعده درء) که احکام همه مصادیق شبهه در آن جمع شده است . بعبارت دیگر مسائل مختلف فقهی تحت قاعده فقهی مندرج است و می‌تواند بر همه‌ی مسائل منطبق باشد . از دیدگاهی دیگردر تعریف مساله اصولی گفته شد که محمول آن حکم واقعی اولی است حال آنکه محمول قاعده‌ی فقهی اعم از حکم واقعی و ظاهری و واقعی اولیه‌ و ثانویه می‌باشد و این دلالت دیگری بر گسترده بودن موضوع و محمول قاعده است .

2-4: نظریه‌ فقهی :
یکی دیگر از اصطلاحاتی که گاهی در مباحث فقهی با قاعده فقهی خلط می‌شود نظریه‌ی فقهی است این اصطلاح کاملاً بدیع و نو می‌باشد و توسط حقوقدانان مسلمان که علاوه بر آشنا بودن با داده‌های فقهی از آورده‌های حقوق غرب نیز بی‌تاثیر نبوده‌اند وارد نظام فقهی حقوقی اسلام شده است . علی ایحال بین این دو تفاوتهایی را بر شمرده‌اند که می‌توان به اختصار چنین بیان کرد ، قاعده فقهی فی نفسه متضمن حکم شرعی فقهی است بر خلاف نظریه‌ی کلی در فقه که متضمن حکم فقهی نیست ، مانند نظریه‌ی مالکیت ، یا نظریه‌ی فسخ . قاعده‌ی فقهی توسط شارع وضع و جعل می شود اما نظریه‌ی فقهی را فقیه با امعان نظر کشف می‌کند در واقع به لحاظ تبحر و ممارست متوالی در موضوعاتی می‌تواند نسبت به همان موضوعات یا مسائلی غیر آنها به لحاظ زاویه دید یا چشم‌اندازی نو که در بستر زمان بدست آورد‌ه‌ایده‌ای جدید ابراز دارد که به آن نظریه می گویند . مثلاً شرع مقدس می گوید :« من اتلف مال الغیر فهوله ضامن » که یک قاعده فقهی است ولی فقیه می بیند که در عقد بیع ، اجاره ،‌نکاح و ... عقل و رشد معتبر است ، آنگاه با دقت در این که اینگونه شرایط مربوط به قصد انشاء می‌گردد ، لذا اشعار می دارد که جنون و صغر نیز موجب خلل در قصد هستند و به این ایده‌ جدید دست پیدا می‌کند که در کلیه اعمال حقوقی اهلیت معتبر است و بر همین اساس می گویند ؛ « نظریه‌ی اهلیت در عقود و ایقاعات» تفاوت دیگر نظریه با قاعده را می‌توان چنین تبیین کرد که کارکرد قاعده تطبیق بر مصادیق موضوع خود و بدست دادن حکم مناسب برای هر مصداق است . اما نظریه اساساً یک حکم مشخص نیست که بخواهیم آنرا بر مواردی مشخص تطبیق نماییم چرا که اساساً نظر به فقهی درراستای نظم بخشیدن به مجموعه‌های استنباطی وانسجام بیشتر استنباط‌های فقهی یا حتی گشودن افقهای جدید به روی استنباط کننده کمک می کند .
5-2: قاعده‌ حقوقی
قاعده‌ی حقوقی ، قضیه‌ای است که با اوصاف الزامی بودن ، داشتن ضمانت اجرا وکلی و دائمی بودن برای نظام اجتماعی پایه‌ریزی شده است . . برای تبیین رابطه‌قاعده فقهی و حقوقی می‌توان گفت که از نظر منطقی بین آن دو رابطه‌عموم و خصوص مطلق برقرار است به این مفهوم که قاعده فقهی عام و قاعده حقوقی خاص است یعنی هر قاعده‌حقوقی قاعده‌فقهی نیز می‌باشد لکن قواعد فقهی الزاماً قاعده‌حقوقی نیستند. چنانچه قاعده‌فراغ یا قاعده‌لاتعاد ، قواعدی فقهی هستند ولی قاعده‌حقوقی نیستند لکن قواعدی مانند ضمان یدودرمانحن فیه یعنی قاعده‌ ادرئوالحدود بالشبهات ؛ هم قاعده‌ی فقهی هستند و هم قاعده‌ی حقوقی.ولی به نظرمی‌رسدبانگرشی دیگر به آن دو می‌توان گفت که قاعده‌ی حقوقی اعم ازقاعده‌فقهی است چراکه قاعده‌حقوقی هم ناظر به کار معین و هم موضوع کلی می‌تواند باشد این در حالی است که سابقاً در تمایز بین قاعده‌فقهی و مسأله‌فقهی گفته شد ؛ قاعده‌فقهی ناظر به کارمعین با ذات خاص نیست . لذا در تبیین رابطه‌ی قاعده‌فقهی و حقوقی باید گفته شود که رابطه‌این دو عموم و خصوص من وجه است ووجه تمایز قاعده حقوقی اعم از اینکه منشاء فقهی داشته باشد یا برآمده از عرف حاکم بر جامعه یا اخذ شده از نظام‌های حقوقی دیگر ؛ واجد ضمانت اجرا بودن آن است درحالی که قاعده فقهی یا مصادیق متعددآن تا زمانی که واردمتون قانونی(علی الخصوص متون کیفری)نشده باشدنمی‌توان دربعداجرایی برای آن ضمانت اجراءمتصورشد.

3- ثمره‌ بحث
ماحصل تدقیق در مفهوم قاعده فقهی و قیاس آن با مشترکاتش را می‌توان چنین خلاصه کرد. محتوای قواعد فقهی عمومیت وکلیت رابرمی‌تابد لیکن مفهوم آن ملازمه بر جریان قاعده در تمامی ابواب فقه نیست بلکه جامعیت آن بر مسائل یک باب هم کفایت بر عام بودنش دارد. ومنشاءقاعده؛ادله‌تفضیلی شرعی است و کاربردش درمرحله‌اجرا به نحو تطبیق و انطباق است بعبارت دیگر از قاعده‌فقهی برای اخذ و استنباط احکام شرعی استفاده نمی‌شود بلکه در مواقع شک و تردید در صحت و سقم احکام شرعی محدود و جزئی از باب احراز واقعیت به قاعده‌فقهی استناد می‌شود .

فصل دوم:تبیین مفردات وضابطه وقلمروقاعده درء
در این فصل از تحقیق بدواً دست به بررسی مفاهیم لغوی واصطلاحی واژه‌های درء ، حد و علی الخصوص شبهه که پیرامون مفهوم و مصداق آن بین اندیشمندان اسلامی اجماعی دیده نمی شود خواهیم پرداخت تا بتوانیم در خصوص معیار تحقق شبهه ، به ضابطه‌ معینی دست پیدا کرده و از این طریق میزان اطلاق و عموم قاعده‌ درء را متجلی سازیم بعداز طی این طریق ادامه‌ بحث را پیرامون میزان دلالت قاعده‌ درء نسبت به شبهات از دیدگاه روایات وارده و فقها متقدم و متاخر پی خواهیم گرفت تا پیش زمینه‌ای برای بررسی قلمرو قاعده و جایگاه و چگونگی کاربرد آن در حقوق کیفری ماهوی در مباحث آتی باشد.
گفتار اول : واژه شناسی
درهر علمی این عادت از دیرباز وجود داشته است که در تعریف هر مفهومی بدواً آنرا از لحاظ لغوی و سپس از بعد اصطلاحی مورد غورسی قرار می‌دهند. این سنت دیرین خالی از فایده نیست چرا که فهم دقیق تعریف لغوی در غالب موارد در تعریف اصطلاحی موثر است چرا که براساس اصل « عدم النقل » که از اصول لفظیه در علم اصول فقه به شمار می رود، به هنگام شک در معنای اصطلاحی، اصل بر عدم نقل و تغییر نیافتن معنای لغوی است، چرا که در اصول فقه این فرض وجود دارد که اگر شارع مقدس یا قانونگذار معنای دیگری غیر از معنای لغوی را مدنظر می‌داشت این قصد خویش را به صراحت بیان می‌نمود یا دست کم قرینه‌ای مبنی بر آن وضع می کرد،فایده‌ دیگر تعریف لغوی،آسان نمودن تعلیم اصطلاحات از طریق بررسی معانی لغوی آن‌ها در ابتدای امر می باشد بنابر چون مهم‌ترین راه برای پرهیز از اشتباه در هر تحقیق عبارت از فهمیدن اطلاعات خاص موضوع تحقیق است لذا ما نیز در این گفتار دست به تبیین و تفهیم واژه‌های کلیدی قاعده درء یعنی « درء»و«حد»ونیز«شبهه» درابعاد لغوی و اصطلاحی خواهیم زد تا اهداف مارالذکر آشکار گردد و غایت و اهداف شارع ازتدوین قاعده درء و نیز کاربرد و کارکرد آن در حقوق کیفری معلوم شود.
1: واژه ‌درء
کلمه‌«تدرا»یا«ادرئوا»ازریشه‌«درء»اخذ ودر قرآن مجید نیز بکاررفته است چنانچه درسوره‌ رعد آیه 22 آمده :« و یدرءون بالحسنه السیئه » و در جای دیگر قید شده« قل فادروواء و عن أنفسکم الموت» .
واژه‌درء،در لغت به معنای دور کردن ، رد کردن ، دفع کردن و ساقط یا تعطیل کردن آمده است همین مفهوم در قرآن مجید در سوره‌ نور آیه 8 نیز مشاهده می شودکه:« و یدرؤاعنهاالعذاب ان تشهداربع شهادات بالله انه لمن الکاذبین» چهار بار گواهی دادن و سوگند به خدا خوردن آن زن ،‌که آن مرد قطعاً از دروغگویان است عذاب را از وی باز می دارد » در کتاب المفردات نیز آمده است :« درءت عنه ،دفعت عن جانبه و داراته دافعته و فی الحدیث ادرؤوالحدود بالشبهات تنبیهاً علی تطلب حیله یدفع بها الحد »
فلذا معلوم می‌شودکه مفهوم لغوی واژه درءاز مفهوم اصطلاحی آن چندان دور نیافتاده ومنظورازدرء حددفع کردن و ساقط کردن و عدم اجرای حداست.
2- واژه حد
واژه حد و جمع آن حدود در کتاب و سنت در معانی مختلفی استعمال شده است و از آنجا که این اشتراک لفظی منشاء بروز بخشی از اختلافات فقهی - حقوقی در اطراف حدود و تعزیرات گشته واذهان را در خصوص مفهوم و کاربردش دچار نوعی تشتت نمودده،چرا که در برخی آیات و محاورات قرآنی در معنای حکم آمده و در نزد فقها به تبع وجود روایات متعددی که واژه مارالذکر در ساختار آنها مورد استفاده قرار گرفته در خصوص مطلق عقوبت بودن و یا مجازات مقدر نامیده شدن آن اختلاف نظر وجود دارد. با توجه به اینکه گزینش هر دیدگاهی آثار و تبعاتی را پیرامون قلمرو ودلالت قاعده درء،بهمراه دارد.چاره‌ای جزبررسی مفهوم لغوی و نیز اصطلاحی آن از دید فقها و نیز محاورات قرآنی نداریم .
2-1: حد در لغت
در کتاب المفردات ذکر گردیده:«الحد الحاجز بین الشیئین اللذین یمنع اختلاط أحدهما بالآخر... و حد الزنا والخمر سمی به لکونه مانعاً لمتعاطیه عن معاوده مثله » از کتاب قاموس قرآن نیز بدست میآید که معنی آن ، دفع و منع است.
آن طور که صاحب مجمع البیان ذیل آیه‌ 187 سوره‌ی بقره یادآور می شود در اقرب الموارد آمده که حد به معنای تأدیب است در المنجد و معجم متن اللغه و مجمع البحرین هم به همین معنا(تأدیب)اشاره شده است.
برخی نیز برای حدمعانی گوناگونی را برشمرده اند و نخستین معنای آنرا،فصل یاحاجزمیان دوچیزکه با یکدیگرمختلط نشوند،معنای دوم را؛انتهای هرچیز،و معنای سوم را منع می‌شمارند. شهید ثانی نیز ضمن قبول منع برای معنای لغوی حد،اضافه می کنند که حد شرعی نیزبرگرفته ازهمین معناست؛چون حد،وسیله‌ای برای بازداشتن مردم ازانجام گناه به سبب‌ ترس ازاجرای حد است.
از مجموع بیان لغویان در مفهوم حد می‌توان چنین استنباط کرد که حد در لسان آنان بدون اینکه در علم خاصی بکار برده شود در معنی،منع و واسطه وحایل بکارگرفته شده است و با پذیرش همین معنی است که « جامع و مانع » را حد می‌نامند و معنای چیزی را در بر می‌گیرد و مانع ورود افراد دیگر در تعریف می‌شود و حدود شرع را موانع وزواجر از ارتکاب اسباب حدود می‌گویند.
2-2 : حد در اصطلاح
در این که مراد از حد در لسان فقها و روایات متجلی کننده چه مفهومی است می‌بایست گفت که در بسیاری موارد معلوم نیست حد یا حدود در روایات در معنای عام ،مشتمل بر مجازات‌های معین و نامعین به کار رفته،یادرمعنای خاص یعنی مجازات‌های معین، دراکثرآثار فقهی شیعه واهل سنت به این شک در مراد توجهی نشده و ساده انگارانه موارد کاربرد حد و حدود،در روایات احکام حدود را بر معنای خاص حمل نموده و بر همین اساس برای حد و تعزیر وجوه افترانی برشمرده‌اند ازجمله و از باب نمونه ، تصریح به این که « از جمله‌ی فروق حد و تعزی این است که حد باشبهات ساقط می شود و تعزیر با شبهات واجب است!برای رسیدن به کنه مطلب بدواًدو دیدگاه عمده در این خصوص را که گروهی از فقها به استناد برخی از روایات اعتقاد به معنای عام از حد دارند و آنرا شامل حدود ( در مفهوم اخص یعنی مجازات‌های مقدر در شرع ) و قصاص و دیات و تعزیرات می‌دانند در مقابل نگرش فقهایی دیگر به استنادروایات دیگری خاص بودن معنای حد را برمی گزینند راموضوع تحلیل ونقدقرار می‌دهیم.
2-2-1: مفهوم عام حد
بی‌تردید واژه‌حد در روایات متعددی در معنای مطلق عقوبت،اعم ازقصاص،دیه و حد وتعزیراستعمال شده است برخی معتقدند معنای حد در لسان شارع مقدس هر چند متفاوت است لکن درمواردی که قرینه ای بر حمل حد به معنای خاص نباشد حد درلسان شارع بر معنای اعم حمل می شود در این راستا یکی از محققان می‌فرماید : واژه‌حددرمواردزیادی ازروایات به معنای اعم وارد شده و بر قصاص و تعزیر اطلاق گردیده است به نظر می‌رسد که کلمه حد ،حقیقت شرعیه در حد اصطلاحی نبوده و تتبع در موارد استعمال،مفهوم عموم را می‌رساند.
صاحب انوار الفقاهه نیزمی‌فرماید :« هل الحدفی لسان الشارع المقدس هو ما یقابل التعزیر کما هو کذلک فی لسان الفقهاءوالمتشرعه؟اوهواعم منها؟ای مماله مقدر و مالیس کذلک...الذی یظهر من غیر واحدمن الروایات ان الحد عنوان عام شامل للحدود بمعناه الخاص المقابل للتعزیرات عند الفقهاء و هو عباره ، من کل عقوبه تترتب علی المعاصی سواء کانت مقدره ام لا»
چنانچه آیت الله موسوی اردبیلی که خود سالها در منصب قضا اشتغال داشته و با مشکلات « فقه در عمل » درگیر بوده است می‌نویسد:«...حاصل اینکه حمل لفظ حد بر معنای خاص،یعنی مجازات معین،نیاز به قرینه دارد و در صورت عدم قرینه برمعنای مطلق عقوبت حمل می شود»
صاحب جواهر نیز در پایان سخن از اندراج یا عدم اندراج مجازات‌های غیر مقدر،در شرع تحت عنوان « حد » می نویسد:« شاید در مورد احکامی که برای حد ذکر شده و با اصول و عمومات مخالف است،اکتفا کردن به حد به معنای اخص و قول به عدم شمول این احکام بر سایر مجازاتها جز آن که با قیاس اولویت و غیره مشمول دانسته شود خالی از قوت نباشد واز همین جا قول به عدم اندراج قصاص در اطلاق حد قوت می‌یابد و الله العالم » مفهوم سخن صاحب جواهر را می‌توان چنین بیان کرد که از دیدگاه ایشان حد می‌تواند تعزیر و قصاص را نیز شامل گردد جز در مواردی که حکم مترتب بر عنوان حد،مخالف اصول و عمومات فقهی باشد لذا اگر حکمی مخالف اصول و عمومات نباشدوبرعنوان« حد » مترتب باشد قصاص و تعزیر را نیز شامل می گردد.
روایات متعددی برای مستند کردن عقیده‌ مذکور یعنی درستی مفهوم عام حد، دلالت می‌کنندکه به برخی از آنها اشاره می شود.
الف / در صحیحه‌داود بن فرقد از امام صادق (ع) آمده است اصحاب رسول خدا(ص)به سعدبن عباده گفتند؛ اگر تو مردی را با زن خود در حال زناببینی چه می کنی ؟ گفت او را می کشم دراین میان رسول الله (ص) وارد شد و فرمود:چه گفتی سعد؟ سعد گفت : اینان چنین پرسیدند و من چنین گفتم،که او را با شمشیر می‌کشم حضرت فرمود : پس چهار شاهد چه می شود؟ سعد گفت:یا رسول الله بعد از آنکه خودم دیده‌ام و خدا می داندکه او مرتکب این عمل شده است؟حضرت فرمود: بله خداوند متعال فرمود :« ان الله قد جعل لکل شیء حداً و جعل لمن تعدی ذلک الحد حداً » دراین روایت هر چند واژه حد اول و دوم به معنای لغوی آن به کار برده شده است؛اما ظهور دارد که واژه‌ حد سوم در معنای مطلق عقوبت و اعم از حد به معنای خاص، تعزیر و قصاص است .
ب/ در صحیح حلبی و صحیح محمد بن مسلم از امام صادق (ع) آمده است : امام (ع) فرمود: اگر کسی مسلمان شود و اقرار به اسلام کند و سپس شراب بنوشد و زنا کند و ربا بگیرد در حالی که احکام شرع برای او بیان نشده است بر چنین شخصی اقامه حد نمی‌کنم.اگرجاهل باشد و نداند،احکام فوق را به او تعلیم می‌دهم اگر بعدازآگاهی مرتکب جرم شود براواقامه حد می کنم»
در این روایت امام علی (ع) می‌فرماید : در صورت جهل مرتکب به حرمت شرب خمر ، زنا و ربا حد جاری نمی شود در حالی که این از بدیهیات است که جرایم مستلزم حدی احصایی بوده و توسط شارع و قانونگذار تصریح شده است و ربا و رباخواری جزء جرایم مشمول حد نیست بلکه ازمصادیق جرایم تعزیری است فلذاآشکارمی شود که امام علی (ع) از کلمه‌ حدمطلق عقوبت را اراده کرده است که شامل تعزیر نیز می‌گردد.
ج/ در موثقه سماعه از امام صادق آمده است « سألته عن شهود زور فقال:یجلدون حداًلیس له وقت فذلک الی الامام و یطاف بهم حتی یعرفهم الناس» در این روایت سماعه می گوید از حکم شاهدان دروغین پرسیدم،امام صادق (ع) فرمود:بر شاهدان دروغین حد زده می شود.با توجه به این که می‌دانیم بر شاهدان دروغگو حد به معنای خاص اقامه نمی‌شود و مجازات آنان تعزیر است به خوبی دلالت روایت بر اطلاق حد به معنای مطلق عقوبت و تعزیر روشن است.
د/ صاحب تفصیل الشریعه در خصوص دلالت صحیحه حنان ابن سدیر :« قال ابوجعفر(ع):حد یقام فی الارض ازکی فیها من مطراربعین لیله ایامها»و موثقه سکونی از امام صادق (ع) « قال:رسول الله (ص):اقامه حد خبر من مطر اربعین صباحاً »بر مطلق عقوبت می‌فرماید :« الظاهران المرا بالحد فی مثل الروایتین هوالاعم من التعزیر»
هـ / روایت عبدالله بن سنان از امام صادق(ع) که در مورد مردی که به همسر خود بگوید :« تو را دوشیزه نیافتم » فرمود :« حد زده می‌شود» این در حالی است که عبارت « تو را دوشیزه نیافتم » اساساً دلالت بر قذف نمی‌کند و مجازات گوینده چنین عبارتی تعزیر است.
شاید به لحاظ وجود چنین روایات متعددی است که فقهائی چون مرحوم گلپایگانی می‌گویند:« و اطلاق الحد علی الأعم لیس بنادر» یاعلامه مقدس اردبیلی می‌نویسند:« فان کثیراً مایقال الحد علی التعزیر فی الروایات کما مرمراراً » یا صاحب فقه الحدود و التعزیرات نیز در تبیین حدیث « ادرئوالحدود بالشبهات و لاکفاله و لایمین فی حد » می‌فرماید :« ان الحد لیس له حقیقه لغویه و لاشرعیه فی العقوبه المعینه بل هوالاعم منهمافیحمل هناایضاًعلی الاعم».
2-2-2: مفهوم خاص حد :
برخی از فقیهان معتقدند هر چند حد در لسان شارع در مواردزیادی به معنای مطلق عقوبت آمده و شامل حدودبه معنای خاص وتعزیرات می‌گردد؛اما ظاهرکلام اصحاب این است که حد در لسان روایات بر معنای خاص آن حمل گردیده است.صاحب جواهر در این خصوص می‌فرماید :«... کلام در این است که آیا تعزیرات تحت اسم حد که عنوان احکام بسیاری از نصوص مانند درء الحد بالشبهه،عدم یمین در حد،عدم کفالت درحد،حق امام درعفوکسی که اقرار به حد کرده،عدم شفاعت درحد و سایر مواردمی‌گردد؟احتمال دارد حد شامل تعزیرات باشد چون حد در بسیاری از راویات بر مطلق عقوبت اطلاق گردیداست.ماننداین روایت که می‌فرماید:« خداوندبرای هر چیزی حدی قرار داده و برای کسی که از این حد تجاوز کند نیز حدی قرار داده است »و احتمال داردحدشامل تعزیرات نگرددهمانطور که ظاهر اصحاب دراین بحث ودربحث اینکه اگر کسی به حدی اقرار کندولی نوع حدرا بیان نکند،چنین است.به دلیل ظهورعرفی لفظ حد در محدودبه دلیل روایاتی مانندخبر حمادبن عثمان که می‌گوید:به امام عرض کردم تعزیرچه مقدار است امام علی (ع)فرمود: کمتر از حد پرسیدم: کمتر از هشتاد ضربه ؟ فرمود: نه ولکن کمتر ازچهل ضربه که حد مملوک است پس پرسیدم: چه مقدار؟ فرمود به هر مقداری که حاکم با توجه به جرم و قوه بدنی او مصلحت می‌بیند.و روایت معاویه‌ بن عماد که می‌گوید:از امام صادق (ع)ازمجازات دوزن ] که به صورت عریان [ در یک لحاف می‌خوابند پرسییدم امام علی(ع)فرمود:زده می شوند پرسیدم آیاحدزده می شوند ؟امام(ع)فرمودخیر.این روایت و روایات دیگر بر مغایرت مفهوم حد با تغزیر دلالت دارد.
بامداقه دربیان صاحب جواهرمی‌توان عمده دلیل عدم شمول حدبرتعزیردرلسان ایشان رادردودلیل ذکر کرد:
الف / ظهور لفظ حد در محدود:
صاحب جواهر (ره) می‌فرمایند عرفاً لفظ حد در محدود و معین ظهور دارد به نظر می‌رسد ادعای ایشان کامل نباشد زیرا:اولاً همانطورکه در بیان مفهوم لغوی حد مذکور افتاد حد در لغت به معنای منع و تأدیب است که این معناهم درموردحدود وهم تعزیرات مشترک می‌باشد چنانچه صاحب تفصیل الشریعه در این باره می فرماید « ثم ان الحدود جمع حد و هولغه کما فی المسالک و غیرها بمعنی المنع،کماان التعزیر بمعنی التأدیب ولکنه ربما یقال بأن شأن اللغوی بیان موارد الاستعمال و استعمل الحدفی الحاجز بین شیئین و منتهی الشیء و الدفع و المنع و تأدیب المذنب بما یمنعه و غیره من الذنب و تمییز الشی من الشی وغیرماذکره ولکن الظاهرعدم کونها معان مختلفه لاشتراک الجمیع فی جهه المنع کمایخفی...»
ثانیاً ؛ آنچه مهم است ظهور در لسان روایات است نه در لسان فقیهان یا عرف حاضر وصاحب جواهر باید اثبات کند که لفظ حد در لسان روایات ظهور در محدود دارد از روایات مختلف استفاده می شود چنین ظهوری وجود ندارد و در خبر حمادبن عثمان یا معاویه بن عمار ،ازقرینه استفاده می شود که منظور از حد، حد به معنای خاص در مقابل تعزیر است وگرنه خود واژه‌ حد در لسان روایات چنین ظهوری را بر نمی‌تابد.و اینکه ایشان می‌فرمایند:ظاهراصحاب این است که حد را بر معنای خاص حمل کرده‌اند جای تامل دارد بلکه در مواردی کاملاً برعکس است چنانچه مشهور واژه‌حد را درصحیحه‌حلبی:«ایمارجل قتله الحداوالقصاص فلادیه له » شامل تعزیرهم دانسته وفتواداده‌اند:«من قتله الحد و التعزیر فلادیه له علی المشهور » با توجه به اینکه دلیل عمده درمساله،این روایت وروایاتی است که می‌گوید:هرکس براثراجرای حد یا قصاص کشته شود دیه ندارد،می‌توان چنین استنباط کرد که فقیهان در اینجا حد را شامل تعزیر دانسته‌اند:هر چند هم احتمال دارد با الغای خصوصیت از حد و قصاص حکم را شامل تعزیردانسته باشند.
ب/مغایرت مفهوم حدباتعزیر:
دومین دلیل صاحب جواهرمغایرت مفهوم حدوتعزیر است.امااین ادعا نیز کامل نیست زیرا؛حدوتعزیرگاهی درمقابل هم استعمال می شوندکه دراین صورت می‌توان گفت:این دو دارای دومفهوم مختلف هستند اما گاهی حد به معنای اعم استفاده شده ومی‌شودکه دراین صورت به معنای مطلق عقوبت است و شامل تعزیر هم می‌گردد فلذادراین فرض مغایرتی با مفهوم تعزیر نخواهد داشت؛برهمین اساس است که صاحب جواهرمی فرماینداطلاق حد بر تعزیررانمی‌توان انکارکرد. صاحب تفصیل الشریعه در خصوص رابطه‌مفهوم حد و تعزیر می‌فرماید :«..الحد تاره یذکر فی مقابل التعزیر واخری فی مقابل عناوین سایرالکتب...فی صوره‌ الاول لابد بمقتضی المقابله من ثبوت المغایره و فی الصوره‌ الثانیه یشمل التعریرایضاًوهذاکمافی عنوانی الفقیر و المسکین اذا اجتمعاًافتراقاءاذافترقااجتمعا....وتوجدالصورتان فی الروایات ففی بعضها جعل الحد مقابلاً للتعزیر کما سیأتی نقله وفی بعضهااقتصرعلی ذکرالحدمع کون المراد هوالاعم ...» بنابراین آشکار می‌شود که ادعای مغایرت مفهوم بین حد و تعزیر ناتمام است.
علی ایحال چون ظاهرروایات که درآنهاحدبکارگرفته شده با هم تعارض دارند و چنان که بیان گردید برخی از آنها مفهوم مطلق عقوبت را بر می‌تابند وبرخی دیگرنیزمفهوم خاصی ازحدراجلوه‌گرمی‌سازند. برخی از فقیهان گفته‌اند که بعید نیست که قبول کنیم تعزیروحدازالفاظی هستندکه «اذاجتمعا افتراقاواذاافترقااجتمعا»،پس اگرحدبه تنهایی به کار برده شود،جمیع مصادیق حتی تعزیرراهم دربرمی‌گیردواگر درمقابل تعزیربه کاربرده شودبه معنای خاص است.
ولی بهتر است گفته شود اصل بر عام بودن لفظ حد است مگرقرینه‌ای درلسان وجودداشته وآن راازعمومیت خارج سازد تا مفهوم خاص قابل استنباط باشد.
واین برداشت حتی بابرخی آثارقدماکه ازبعضی تعزیرهای غیرمقدردرنصوص شرعی نیز به«حد» تعبیر کرده‌اند(از باب نمونه ، « باب حداکل المیته و الدم و لم الخنزیر» یا «باب الحد فی النکاح البهایم و نکاح الاموات و الاستمناء بالایدی ) موافق است و اساساً تا زمانی که درآثارروایی- فقهی،تعزیرات به صورت استطرادی در ضمن «حدود » مطرح بوده،اختلاف در تسمیه‌بعضی از مجازات‌ها به اسم حد یا تعزیر مورد توجه نبوده است وبعدازتوسعه تکامل آثارفقهی،در آثار بعدی توجه فقها به تفاوت معنادار،حد یا تعزیر دانستن یک مجازات جلب شده و به تدریج به بحث « نامگذاری » دامن زده شده است . فلذا واژه‌ حد در ساختار قاعده‌ درءنمی‌تواندالقاءکننده‌مجازاتهای مقدر شرعی صرف باشد چرا که همانطور که در مستندات قاعده بیان گردیدهرچندقاعده‌مارالذکرازحیث سند،مرسل است لکن گویندگان این روایت آنرا منتسب به رسول اکرم (ص) کرده‌اند و در زمان ایشان فقه توسعه و تکامل نیافته و لذا نامگذاری وتعریف حد و تعزیر به ترتیب به مجازات های تقدیر( تعیین ) شده و تقدیر نشده اتفاق نیافتاده بود و هیچ مناقشه‌ای در تعریف حد و تعزیر و نیز درتعیین و احصاء افراد و مصادیق مجازات ‌های حدی عینیت نیافته بود و علی الاصول لفظ « حد » در مفهوم عام به کارگرفته می شد .
3: مفهوم شبهه
شبهه یا تصور غلط از چیزی بعنوان سومین کلید واژه تحقیق با وجود کاربردهای فرآوانی که در دلالت‌های قرآنی و مستند روایی و محاورات روزمره دارد لکن درخصوص معنی‌لغوی و اصطلاحی خود برداشت‌های گوناگونی را برانگیخته و موجبات نوعی بد آموزیها و نیز تشتت در کاربرد فقهی-قانونی و در نهایت قضایی شده است. لذا مجال را مغتنم شمرده برای زدودن غبار ابهام از مفهوم شبهه دست به بررسی لغوی و اصطلاحی و نیز مفهوم آن در آیات قرآنی می‌زنیم که حق اساسی در روشنگری زوایای پنهان تحقیق دارد و از خطر افتادن در مغالطه‌های لفظی می‌رهاند.
3-1: معنا شناسی شبهه در لغت
شبهه یک واژه عربی وازریشه«شبه»می‌باشد شبهه در زبان عربی به معنی التباس چیزی به چیزدیگر و مثل و مانند گرفتن امری به جای امر دیگر می‌باشد چنانچه صاحب قاموس قرآن می‌نویسد:شبهه آن است که دو چیز دراثرمماثلت ازهمدیگرتشخیص داده نشود. یکی دیگر ازدانشمندان اهل لغت معتقد است صرفاً شباهت شیء به شیء دیگر موجب پیدایش عنوان شبهه است و شبهه را نام نوعی از مس که در اثر مواد دیگری به رنگ زرد طلایی درآمده می‌داند و این تسمیه را به علت شباهت آن به طلا اعلام می‌کند. بزرگ لغوی دیگری شبهه را مماثلت چیزی به چیز دیگری معنی می کند و به التباس چیزی به چیز دیگر به نحوی که قابل درک نباشد مثال می‌زند به طوری که تشخیص حلال یاحرام بودن یا حق و باطل بودن شی ملتبس در وضع ابتلاء امکان نداشته باشد. صاحب لسان العرب نیز شبهه را همان مشابهت ومماثت دانسته است.
بنابراین از مجموع بیان لغویون می‌توان استنباط کرد که از دیدگاه آنان شبهه التباس شدید دانسته شده به نحوی که رسیدن به کنه مطلب و حقیقت بسیار مشکل وچه بسا ناممکن است اما با وجود این برخی نویسندگان در کتب خود که غالباً نیز فارسی است بین شبهه و برخی مشترکات خود چون شک و گمان و ظن قائل به تفاوت نبوده و آنها را یک چیز شمرده‌اند چنانچه در لغت نامه‌ معین درکناراشاره به معانی،مشابهت واشتباه برای تبیین مفهوم شبهه به عباراتی چون شک و تردید ، ظن و گمان،مثل و...نیزاشاره شده است. در واقع نویسندگان اخیر اصطلاح شبهه را مترادف با عباراتی چون شک و گمان و ظن تلقی می‌نمایندوبرداشتی یکسان از واژه‌های مارالذکر دارند.
لذا برای درک دقیق‌تر معنای شبهه لازم است واژه‌های ظن،شک،وهم وحتی جهل واشتباه که گاهی در کلام فقیهان و حقوقدانان مترادف شبهه بکاررفته است بررسی شود. چراکه عدم تبیین دقیق رابطه‌اصطلاحات مارالذکر،ما را در درک درست دلالت و ضابطه‌ تحقق شبهه دارئه به ورطه‌ خطا خواهد افکند.پس دست به تاملی در اصطلاحات مارالذکر می زنیم تاابهامات پیرامون مفهوم شبهه زائل گردد.
3-1-1: مفهوم یقین
یقین و به تعبیری قطع و علم از اصطلاحاتی است که در نزد علمای کلام و علمای فقه و حقوق کاربرد فراوانی دارد در لسان العرب از آن به « علم و زوال شک » و « ضد شک » تعبیر شده است . و مرحوم مظفر اظهار می‌دارد : یقین آن است که آدمی خبری را تصدیق می‌کند و احتمال کذبش را ندهد چیزی را تکذیب کندو احتمال صدقش را ندهد در واقع می‌توان گفت که یقین یک امر نفسانی است که به شخص اطمینان و آرامش نسبت به صحت و درستی آنچه در ذهن و درک‌اش می‌گذرد می‌دهد و شاید به همین دلیل باشد که می‌گویند ؛ قطع و یقین ذاتاً حجت است.قطع آئینه تمام نمای واقع است و ذاتاً طریق به واقع و راه حقیقت است و پیروی از آن به حکم عقل لازم و ضروری است و علم و قطع و یقینی که طریق شناخت حکم یاموضوعی باشد.حجت است به هرنحو واز هر راه که حاصل شود.
3-1-2: مفهوم ظن
ظن نیز یکی ازاصطلاحاتی است که برخی لغویون در نوشته‌های خود آنرا برای تبیین مفهوم شبهه استعمال می‌‌کنند چنانچه دکتر محمد معین در ذیل واژه‌شبهت از عبارت شک و تردید و ظن بر بیان مفهوم آن استفاده می‌کند . و برخی دیگر نیز عبارت « علمه بغیر یقین » را برای القاء مفهوم ظن بر می‌گزینند. یکی از حقوقدانان نیز اظهار می‌دارد ظن حالتی نفسانی بین قطع و « شک متساوی الطرفین » یعنی از شک بالاتر است و از یقین و قطع فروتر .عده‌ای نیز می‌گویند ظن وقوف بین دو چیز است به طوری که جانب یک طرف را ترجیح میدهیم بی‌انکه طرف دیگررادوراندازیم واز نظر دور بداریم نزدیک به چنین مفهومی را دکتر معین در ذیل واژه‌ظن بیان می داردکه:ادراک راجع از یکی از طرفین وجودیاعدم،نسبت به یکی ازطرفین وقوع ولاوقوع .
از مجموع بیان اهل فن می‌توان چنین استنباط کرد که ظن یکی از حالات نفسانی است که شخصی در وقوف بین دو یا چند احتمال دچار تردید و دودلی می‌شود و و اگر بتواند بین آن دو یکی را بردیگری رجحان دهد می‌گویند.شخص به ظن خود عمل کرده است.البته لازم بذکر است که ظن ذاتاً حجت نیست درشرع هم علی القاعده حجت شناخته نشده ولی مواردی وجود دارد که استثنائاً حجت شناخته شده است.
3-1-3:مفهوم شک
وقتی که مسأله‌ای مطرح باشد و ذهن در مقابل آن بین دو یا چند احتمال قرار گیرد و گرایش بطرف یکی از احتمالات پیدا نکند حالت شک وجود دارد. در معجم الوسیط دربیان معنی لغوی شک آمده است:«حاله نفسیه یترددمعهاالذهن بین الإثبات والنفی و یتوقف عن الحکم» نویسنده‌دیگری شک راهمان گمان، ظن و دودلی و تردید محسوب می‌نماید.
لکن به نظر می‌رسد شک حالتی نفسانی است که بین وجود و عدم وجود و وقوع و عدم وقوع چیزی احتمال مساوی داده شود و همین امر موجب می شود که شخص شاک نتواند یکی از دو طرف را برگزیند و به آن اعتماد کندو همین ویژگی است که موجب می شود برخی اذعان دارند شبهه به معنی اشتباه درهم آمیختگی درست از نادرست و حق از باطل است به طور یکه آدمی نتواند حقیقت وواقع راتشخیص دهد،دراین معنا،شک به مفهومی که توضیح داده شد داخل در مفهوم شبهه است زیرا انسان میان اطراف امری به نحو مساوی مردداست و نمی‌تواند یک طرف را بر دیگری ترجیح دهد.
حال آنکه گفته خواهد شد که چنین برداشتی در تبیین رابطه‌شک و شبهه صحیح نمی‌باشد چرا که در این فرض مجرای شک؛اصول عملیه است .
3-1-4:مفهوم وهم
برخلاف ظن که در آن شخص جانب یک طرف از دو یا چند احتمال را ترجیح می‌دهد در حالت وهم شخص بر طبق احتمالی که مرجوح است عمل می‌کند و در چنین حالتی میگویند شخص بر طبق وهم و توهم عمل نموده است. در واقع طرف مرجوح از دو طرف شک در ذهن را وهم می گوینددرنزدلغویون وهم عبارت از تصور،گمان و آنچه به دل گذرد معنی شده است. درواقع در بین حالات نفسانی که شخص در زمان تردید و دودلی دچار آن می گردد وهم ضعیف‌ترین حالت نفس است و اقدام بر طبق آن شخص رااز مؤاخذه و عقاب نمی‌رهاند.
3-1-5: مفهوم جهل
درکتب لغت جهل به معانی نادانی،حماقت،نادان آمده است در معجم الوسیط آمده جهل در اصطلاح کلامیون به معنی«اعتقاد الشی خلاف ماهوعلیه» می‌باشدوبه دو قسم جهل بسیط و جهل مرکب تقسیم شده است و در تعریف جهل بسیط گفته شده«عدم العلم عما من شأنه أن یکون عالماً»ودرتبیین مفهوم جهل مرکب نیزآمده است«عباره عن اعتقادجازم غیرمطابق للواقع» درلغت نامه‌ دهخدا هم آمده است جهل به معنای نادان بودن ، نادان شدن ضدعلم است وبه دوقسمت بسیط ومرکب تقسیم می‌شود ،جهل بسیط یعنی عدم آگاهی از حقیقت شیء و جهل مرکب یعنی اعتقاد غلط به حقیقت شیء داشتن »
در تمایز بین جهل بسیط و جهل مرکب اظهار شده است که درجهل بسیط شخص از آن شیء هیچ تصوری در ذهن ندارد لکن جهل مرکب ناشی از تصور غیر صحیحی است که ما از آن شیء داشته و به آن تصور ذهنی،آگاهی هم داریم و ثانیاً آن تصور مطابق با واقع نیست ثالثاً به این عدم تطابق آگاهی نداریم.
3-1-6: مفهوم اشتباه
اشتباه درفرهنگ عمیدمعنا شده است به مانند شدن، مانند شدن چیزی به چیز دیگردرنظرانسان،یکی را به جای دیگری گرفتن یا کاری به غلظ انجام دادن، پوشیده شدن کار و مانند آن برخی معتقدند این کلمه در متون فقهی و حقوقی دو کاربرد کاملاً متفاوت دارد یکی درزبان عربی است که معادل شک،بدگمانی والتباس است و کاربرد دیگر اشتباه در زبان فارسی در کتب حقوقی و قانون مدنی است که معادل آن در زبان عربی بویژه درکتب حقوقی معاصرین،کلمه‌« غلط » به کار رفته است ، حقوقدانان در تعریف اصطلاحی اشتباه می‌گویند .اشتباه تصور نادرستی است که آدمی از چیزی دارد...»یاگفته‌اند«اشتباه عبارت است ازتصورخلاف واقع از اشیاء»ویا« اشتباه عبارت است ازتصور خلاف حقیقت و واقعیت انسان از یک شیء»
3-5-7: ارزیابی کلی :
آنچه ازتدقیق درمفاهیم شک،ظن،وهم می‌توان استنباط کرد عبارت از این است که ذاتاً ماهیت آنها مبتنی بر علم است ولو اینکه علم اجمالی باشد زیرا همانگونه که در تبیین مفاهیم اصطلاحات مارالذکر گفته شد شخص در حدوث هر یک ازحالات نفسانی سه گانه(وهم،شک،ظن)بین دو یا چند احتمال دچار تردید می‌گردد مثلاً شخص شاک می‌داند که یکی از دو شیء حرام یا حلال است لکن نمی‌داند این احکام بر کدام یک بار می شود و در حقیقت به جهل و عدم آگاهی خود التفات و آگاهی دارد و اگر شخص میان ا

دانلود مقاله عدالت، قاعده اصلی حقوق بشر

اختصاصی از هایدی دانلود مقاله عدالت، قاعده اصلی حقوق بشر دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

ز همین رو دکتر کاتوزیان نیز با بیان تاریخچه‌ای از علت گرایش بشر به حقوق بشر، محوریت سخنانش را مفهوم <عدالت> قرار داد. طرح گروهی <ارتقای حقوق بشر و دسترسی به عدالت>، یکی از سه طرح اصلی گروهی است که با همکاری برنامه عمران سازمان ملل متحد )UNDP( و برای یک دوره پنج ساله ( ۲۰۰۵- ۲۰۰۹) تدوین شده است. این طرح هم‌اکنون با همکاری هشت موسسه و نهاد حقوق بشری در دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران در حال اجرا است. اعضای طرح شامل مرکز مطالعات حقوق بشر دانشگاه تهران، کرسی حقوق بشر صلح و دموکراسی دانشگاه شهید بهشتی، مرکز مطالعات حقوق بشر دانشگاه مفید، معاونت آموزش قوه قضاییه، کمیسیون حقوق بشر اسلامی، کانون وکلا، انجمن صنفی روزنامه‌نگاران ایران و سازمان دفاع از قربانیان خشونت است. آنچه که منجر به شکل‌گیری چنین طرحی شد، برنامه چهارم توسعه بود، چرا که در بخش سه و چهار برنامه از ضرورت امنیت انسانی و عدالت اجتماعی سخن گفته شده است. همین تاکید کافی بود تا در طرح <ارتقای حقوق بشر و دسترسی به عدالت> تحقق اهداف کلان برنامه چهارم توسعه را سرلوحه کار قرار گیرد. مجریان طرح که به‌طور عملی از اردیبهشت‌ماه جاری فعالیتش آغاز شده است، در نظر دارند به منظور تقویت و حفاظت از حقوق بشر از ظرفیت‌سازی ملی حمایت کنند. برای رسیدن به این منظور نیز بر توسعه ظرفیت مراکز حقوق بشری وابسته به دانشگاه‌های مجری طرح، کمیسیون حقوق بشر اسلامی، سازمان‌های حقوق بشری جامعه مدنی و برخی از انجمن‌های حرفه‌ای مانند کانون وکلا و انجمن صنفی روزنامه‌نگاران تاکید شده است. علاوه بر آن مجموعهای از فعالیت‌های عملی نیز در چارچوب مدون گروه فوق قرار گرفته است که برگزاری سمینارها و مراسم ویژه حقوق بشر از جمله آنهاست. مراسم دوشنبه گذشته تالار شیخ مرتضی انصاری دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران در همین راستا بود. مراسمی که با حضور مسوولان و حقوقدانان و علاقه‌مندان به مباحث حقوق بشری، برپا شد و دکتر <ناصر کاتوزیان> نیز در باب <حقوق بشر و عدالت> سخن گفت که می‌خوانید.
درباره کرامت انسان احترام به شخصیت او و اراده انسان و اینکه هیچ‌کس بردیگری سلطه‌ای ندارد، حکما، علما و پیامبران الهی از دیرباز داد سخن داشته‌اند. اومانست‌های فعلی می‌گویند آنچه از حقوق بشر می‌دانند ناشی از افکار مسیح است. حتی یکی از نویسندگان بزرگ حقوق عمومی فرانسه دوگین می‌گوید: <مسیح به ما انسانیت را آموخت و شرافت آن را به ما یاد داد.> احکام اسلامی هم از چنین مواردی سرشار است. اشرف مخلوفات و کسی که خلیفه خدا بر زمین است، طبیعی است که دارای حقوقی است که همیشه باید محترم باشد. راجع به <جان انسان> نیز احکام زیادی وجود دارد. این نکته را من در قالب تذکر به قضاتی که با دست گشاده حکم به اعدام می‌دهند می‌گویم که بدانند چه مسوولیت سنگینی دارند. اولین چیزی که در معاد سوال می‌شود راجع به خون انسان‌ها است. که آیا خون کسی را هدر داده‌اند یا نه، بنابراین قضات باید بسیار با احتیاط رفتار کنند.
مساله <کرامت انسانی> از سه قرن پیش یا کمی قبل‌تر، شکل دیگری به خود گرفت و وارد زندگی اجتماعی انسان شد و به عنوان یک ابزاری برای حمایت از حقوق انسان‌ها در مقابل قدرت دولت‌ها و کسانی که برآنها سلطه پیدا کرده بودند، به کار رفت. دلیلش هم این بود که در قرارداد اجتماعی، <روسو> چنین ابراز عقیده کرده بود که اگر یک دولت ملی سرکار باشد، چون اراده آن، اراده خود اشخاص است، احتمال هیچگونه ظلمی نمی‌رود. بنابراین ملت می‌تواند تمام حقوق را به دولت واگذار کند و در پناه امنیتی که دولت به‌وجود می‌آورد، زندگی کند.

این نظریه در آن روز گیرایی زیادی داشت ولی بعدها مورد سوءاستفاده قرار گرفت. تجربه تاریخی در این چند قرن نشان داده است به هیچ دولتی اعم از دولت پادشاه مستبد یا سوسیالیست و چه دموکرات و غیره نمی‌توان آنقدر اطمینان کرد که حقوق ملت را کامل در اختیار آن گذاشت. وضعیت دولت مستبد که مشخص است. وقتی در یک فرد تکاثر قدرت پیش آمد و او هیچ مانعی برای اراده خودش ندید طبیعتا به فساد کشیده می‌شود.
اما این عیب در دول دموکراسی نیز از بین نمی‌رود. هر دولتی منافعی دارد که ممکن است با منافع ملت‌ها در تعارض باشد. کمتر دولتی حقوق ملی را بربقای خودش ترجیح می‌دهد. این وضعیت در دموکرات‌ترین دولت‌ها، نظام یعنی حکومت اکثریت بر اقلیت هم وجود دارد. انتخاب نمایندگان مجلس را تصور کنید. نماینده‌ای به اکثریت رای یک نفر انتخاب می‌شود و بعد قانونی که مجلس می‌گذراند با اکثریت یک نفر طرحی را تصویب می‌کند که با حقوق دیگران منافات دارد.
بنابراین آنچه در مجالس مقننه تصویب قانون می‌شود نظر قدرت حاکم است که انتخاب نشدن بردیگران و برای اینکه چیرگی اکثریت را براقلیت تخفیف دهند باید چاره‌ای کرد.
از این خطرناک‌تر، وضع حکومت‌هایی است که به ظاهر با دموکراسی آراسته‌اند ولی در باطن دیکتاتوری هستند. در بسیاری از کشورها روسای جمهور برای تمام عصر انتخاب می‌شوند. این عیوب باعث شد اندیشمندان کشورها به فکر سرپناه بیفتند تا از تجاوز قدرت مصون شوند. عده‌ای آن را در <حقوق فطری> جست‌وجو کردند. آنها می‌گفتند یک سری از حقوق برتر از قدرت دولت‌ها و اراده اکثریت هستند. آنها حقوق عالی هستند که دولت‌ها باید کشفشان کنند و اگر به آنها تجاوز کردند غاصب محسوب می‌شود. علمای این دسته، معیار تشخیص حقوق عالی را عقل انسان قرار دادند. <ارسطو> یکی از پیشگامان حقوق فطری است که حس و تجربه را هم علاوه برعقل دخالت می‌دهد. او می‌گوید: <به تجربه در می‌یابیم نظمی برجهان حکم فرما است و هدفی آن را هدایت می‌کند. ما هم ذره ناچیزی از این نظم هستیم. بنابراین تا وقتی قواعد ما با این نظم طبیعی سازگار باشد، مثبت و عادلانه است ولی اگر قواعد را نقض کند، دیگر قاعده نیست و دولت حق ندارد چنین قوانین ناقضی را وضع کند. در غیراین صورت دولت غاصب است چون حدود اختیار دولت مقید به این است که حقوق بشر و حقوق فطری را رعایت کند و وقتی از این نمایندگی پایش را بیرون گذاشت غاصب است و ملت حق دارد آن را سرنگون کند.
اما جمع دیگری از <حقوق اجتماعی> یک خاکریز برای دفاع از حقوق انسان‌ها ایجاد کردند. بسیاری از جامعه‌شناسان گفته‌اند قواعد حقوق خود به خود از دل اجتماع تراوش می‌کند. زندگی اجتماعی، قاعده ایجاد می‌کند. پس هر قاعده‌ای که جامعه خود به خود ساخت، حقوقی است. بنابراین دولت حق ندارد به چنین حقوقی تجاوز کند. عده‌ای هم از مذهب استفاده کردند. آنها براین عقیده هستند که حکومت ما، دولت مذهبی و محدود به اراده خداوند است. همانطور که در امور تکوینی این رابطه برقرار است در امور تشریعی هم همینطور است. یعنی از چیزی که حکم خداست و در مذاهب مختلف آمده، نباید تجاوز کرد. در قانون اساسی ما هم از این طریق پیروی می‌شود.
این سرپناه‌ها چندان دوامی نداشتند. حقوق فطری با ایرادات اساسی مواجه شد. نقادان حقوق، مشاهده و تجربه را میدان عمل خود قرار دادند و گفتند اگر به حقوق کشورهای مختلف مراجعه کنیم جز تکثر و اختلاف نمی‌بینیم، درحالی فطرت انسان‌ها همه جا یکی است. منشا قواعدی که در کشورهای مختلف وضع می‌شود، عقل انسان‌ها است و اراده‌شان نه فطرت آنها. اینگونه بود که کم‌کم از این نظریه دست کشیدند و به حداقل حقوق فطری که <عدالت> بود رسیدند. دسته‌ای هم که سرپناهی از مذهب و حقوق اجتماعی پیدا کردند نیز، نتوانستند این‌دو نظریه را جهانی کنند چون در دل آنها جنبه محلی وجود داشت. هرجامعه‌ای سلسله قواعد خاصی دارد که آنها را وضع می‌کند. هرگروهی هم اعتقاداتی دارند که برایشان از درجه اهمیت بالایی برخوردار است. بنابراین هر سه نظریه جنبه محلی پیدا کرد.
در مقابل اینها، جمعی به دنبال برگزیدن بهترین قواعد که با حقوق بشر سازگاری داشته باشد، رفتند. این قواعد جنبه جهانی پیدا کرد چون از هرنوع مذهب، نژاد، فرهنگ و زبان مختلف را دارد. در اعلامیه جهانی حقوق بشر، جهانی شدن آن تصویب شد و کشورهایی که پای آن را امضا کردند موظف به طرفداری از قواعد حقوق بشر شدند. به عنوان نمونه اصلی در قانون اساسی جمهوری فرانسه وجود دارد مبنی براینکه پیمان‌های بین‌المللی را برقوانین داخلی ارجحیت می‌دهد. این اصل می‌گوید وقتی دولتی متعهد شد قوانینی را بپذیرد، حق ندارد در داخل مقرراتی را وضع کند که با آن قاعده در تضاد باشد. اینجا سرراه جهانی شدن حقوق بشر دو اشکال وجود دارد. اول عادات و رسوم محلی است که در خود اعلامیه حاشیه‌ای برآن در نظر گرفتند تا قدری بتواند با عادات محلی هماهنگ شود. مانع دوم که مهمتر است، تکیه برحاکمیت دولت‌ها است. این مانع شدید بود و هنوز هم باقی است. هر دولتی می‌گوید من حاکم هستم و قوانینی دارم و کسی حق ندارد بگوید چرا چنین کرده‌ام. ولی باید پذیرفت دیوارهای این مرز هم درحال فروریختن است. وجدان عمومی جهان به قدری حساس است که هرجا حقوقی نقض شود و به حقوق بشر تجاوز شود، این وجدان آزرده می‌شود و به آن واکنش نشان می‌دهد. این واکنش عبارت است از محدودیت‌ها، محرومیت‌ها و احتمالا می‌تواند مادی هم باشد.
قواعد حقوق بشر حاوی یک سلسله احکام مثل آزادی بیان، منع شکنجه و اصل برائت است. ولی همه این قواعد مبتنی بر ۳ قاعده اصلی است: آزادی، برابری، عدالت.
توضیح مختصری درباره هرکدام از این ارزش‌ها می‌دهم و آنگاه هر سه را با هم مقایسه می‌کنم.
در توصیف آزادی اینکه جزو آرمان‌های اصلی بشر است، تردیدی وجود ندارد. <کانت>، حکیم چیره دست آلمانی، در نقدی از عقل بشر، احکام آن را به دو دسته تقسیم می‌کند: احکام عقل نظری و احکام عقل عملی.
عقل نظری، احکامی است که در نتیجه استدلال و تمثیل و استقرا و تحلیل و تجزیه عقل از رویدادهای خارجی به دست می‌آید. اما احکام عقل عملی آن چیزی است که وجدان آدمی دستور می‌دهد. کانت معتقد است احکام عقل عملی به نظری چیره است. چون به طور مستقیم از وجدان انسان سرچشمه می‌گیرد. حکمای ما (ایرانیان)‌نیز در مورد ارتباط قرآن با سایر احکام مذهبی از همین استدلال بهره جسته‌اند. آنها براین نظرند که احکام قرآن به طور مستقیم بر نهاد پیامبر نازل شده، ناب و زلال است و هیچ‌گونه عقل بشری در آن دخالت ندارد. ولی بقیه احکام مذهبی ولو اینکه در سند آن هیچ شکی نباشد با عقل و استدلال بشر مخلوط است. بنابراین اگر برفرض، اختلاف نادری بین قرآن و احکام مذهبی به‌وجود آمد، قرآن ترجیح دارد.
به بحث برگردیم. کانت برای اینکه مساله را مبهم نگذارد و سازمانی به فکرش بدهد، می‌گوید اولین حکم عملی از عقل عملی، آزادی است. یعنی جوهر حیات هستی. تمام ارزش‌های دیگر منشعب از این حکم عقل عمل اولیه هستند و والاترین ارزشها‌آزادی است.
حکمای دیگری همچون هگل هم از طرفداران این نظریه‌اند. او آرمان طبیعت و هستی را در حرکت می‌بیند و هدفش را جایی می‌گذارد که انسان به آزادی برسد.

فرمت این مقاله به صورت Word و با قابلیت ویرایش میباشد

تعداد صفحات این مقاله10    صفحه

پس از پرداخت ، میتوانید مقاله را به صورت انلاین دانلود کنید

پایان نامه اثرات بازی گروهی و با قاعده

اختصاصی از هایدی پایان نامه اثرات بازی گروهی و با قاعده دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

در این تحقیق به بررسی اثرا ت بازی گروهی و با قاعده در رشد اجتماعی دختران 4 تا 5 ساله مدارس آمادگی شهر تهران پرداخته شد، بدین ترتیب پس از تدوین سوال و فرضیه دال بر اثبات ثبت بازی درمهد کودک بخصوص بازی گروهی و باقاعده درمهد کودک بر میزان رشد اجتماعی، بررسی مباحث نطری و بخصوص نظری وایلند درمحیط رشد اجتماعی تأکید شد، پس از آن تعداد و 60 نفر به عنوان نمونه تحقیق به صورت تصادفی با روش نمونه­گیری خوشه­ای گزینش شدند و از پرسشنامه وایلند بر روی آنها اجرا گردید.

قاعده استیمان در فقه و حقوق موضوعه

اختصاصی از هایدی قاعده استیمان در فقه و حقوق موضوعه دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

قاعده استیمان یکی از مهمترین قواعد فقهی است که فقها در ابواب گوناگون فقه در مورد آن بحث کرده اند که منطبق با این قاعده ، امین اعم از اینکه امانت او مالکی باشد یا شرعی، نسبت به تلف مالی که در ید او قرار دارد ضامن نمی باشد به عبارت دیگر ضمان قهری ناشی از ید ازایشان برداشته می شود ، البته عدم ضمان او منوط به عدم تعدّی و تفریط است، قاعده مذکور دارای مستندات زیادی من جمله، کتاب و سنت است که ابواب مختلف فقه (ودیعه- عاریه- مضایه- وکالت و اجاره – رهن و ...) و همچنین ابواب گوناگون قانون مدنی مواد 168-328-493-556-569-589 و ... را شامل می شود.

چکیده ...............................................................................................................................................1

فصل اول:کلیّات............................................................................................................................................2

1 – 1 . قواعد فقهی......................................................................................................................................2

1 – 1 – 1 . تبین مفهوم قاعده فقهی..............................................................................................................2

1 – 1 – 1 – 1 . قاعده فقهی در لغت...........................................................................................................2

1 – 1 – 1 – 2 .قاعده فقهی دراصطلاح........................................................................................................3

1 – 1 – 2 - ممیّزات قواعد فقهی................................................................................................................3

1 – 1 – 2 – 1 . تفاوت قاعده فقهی و اصولی.............................................................................................3

1 – 1 – 2 – 2. تفاوت قواعد فقهی با مسائل فقه.........................................................................................4

1 – 1 – 2 – 3. تفاوت قواعد فقهی با ضابط فقهی.......................................................................................4

1 – 1 – 2 – 4 . تفاوت قواعد فقهی بانظریه ی فقهی...................................................................................5

1 – 1 – 2 – 5. تفائت قواعد فقهی با قواعد حقوقی.....................................................................................6

1 – 1 – 2 – 6 . تفاوت قواعدفقهی با دلیل فقهی........................................................................................7

1 – 1 – 2 – 7 . رابطه قاعده فقهی با حکم فقهی.........................................................................................8

1 – 1 – 2 – 8 . رابطه قاعده فقهی با أماره ی فقهی.....................................................................................9

1 – 1 – 2 – 9 . تفاوت قواعد فقهی با أشباه ونظائر.....................................................................................9

1 – 1 – 2 – 10. رابطه میان قواعد فقهی با یکدیگر...................................................................................10

1 – 1 – 3 . فوائد قواعد فقهی.....................................................................................................................10

1 – 1 – 4 . کیفیت قواعد فقهی..................................................................................................................12

1 – 1 – 5 . منابع قواعد فقهی.....................................................................................................................12

1 – 1 – 5 – 1 . منابع قواعد فقهی از نظر شیعه..........................................................................................12

1 – 1 – 5 – 2 . منابع قواعد فقهی اهل تسنن..........................................................................................14

1 – 1 – 5 – 3 . شیوه های استخراج قواعد فقهی(با توجه به منابع)..........................................................14

1 – 1 – 6 . اقسام قواعد فقهی....................................................................................................................15

1 – 1 – 6 – 1 . اقسام قواعد فقهی بر اساس منبع....................................................................................15

1 – 1 – 6 – 2 . اقسام قواعد فقهی بر اساس موضوعات..........................................................................16

1 – 1 – 6 – 3 . اقسام قواعدفقهی از نظر گستره ی اجراء(جریان شمول)................................................17

1 – 1 – 6 – 4 . اقسام قواعد فقهی از نظر کاشفیت..................................................................................17

1 – 1 – 6 – 5 . اقسام قواعد فقهی براساس متعلق...................................................................................18

1 – 1 – 6 – 6 . اقسام قواعدفقهی ازجهت پایه اساس............................................................................. 18

1 – 1 – 6 –7 .   اقسام قواعد فقهی ازنظر جریان در حکم وموضوع.......................................................18

1 – 1 – 6 – 8 . اقسام قواعد فقهی از نظر داشتن ملاک..........................................................................19.

1 – 1 – 6 – 9 . اقسام قواعد فقهی از منظر رابطه فقه وحقوق..................................................................20

1 – 1 – 7 . سیر تاریخی قواعد فقهی..........................................................................................................21

1 – 1 – 7 – 1 . از نیاز تا بیان تدوین.......................................................................................................21.

1 – 1 – 7 – 2 . سیر تاریخی قواعد فقهی در میان مذاهب فقهی.............................................................22

1 – 1 – 7 – 2 – 1 . سیر کلی قواعد فقهی اهل تسنن...............................................................................22

1 – 1 – 7 – 2 – 2 . سیر تدوین قواعد فقهی اهل سنت...........................................................................23

1 – 1 – 7 – 2 – 3 . سیر تدوین قواعد فقهی مذهب فقهی امامیه.............................................................27

1 – 2 . مفهوم ضمان ..................................................................................................................................32

1 – 2 – 1 . ضمان درلغت........................................................................................................................32

1 – 2 – 2 . ضمان در اصطلاح..................................................................................................................32

1 – 3 . اذن وامانت.....................................................................................................................................35.

1 – 3– 1 . مفهوم اذن وماهیت حقوقی آن..................................................................................................35

1 – 3 – 1– 1 . مفهوم اذن ......................................................................................................................36

1 – 3 – 1– 2 . ماهیت حقوقی اذن.............................................................................................................36

1 – 3 – 1– 3 . اذن و عقود اذنیه................................................................................................................38

1 – 3– 2 . مفهوم امانت واقسام آن.............................................................................................................38

1 – 3 – 2 – 1 . امانت مالکی ....................................................................................................................38

1 – 3 – 2– 2 . امانت قانونی.....................................................................................................................40.

1 – 3 – 2– 3 . مقایسۀ امانت مالکانه و قانونی.......................................................................................... 41

1 – 4 . مفهوم تعدی وتفریط .....................................................................................................................43

1 – 4 – 1 . مفهوم تعدی.............................................................................................................................43

1 – 4 – 2 . مفهوم تفریط.........................................................................................................................43

1 – 5 . مفهوم تقصیر واقسام آن.................................................................................................................50

1 – 5 – 1 . تعریف تقصیر ومفهوم حقوقی آن..........................................................................................50

1 – 5 – 2 . اقسام تقصیر.............................................................................................................................51

1 – 6. قاعده استیمان...................................................................................................................................52

1 – 6 – 1 . امین ضامن نیست....................................................................................................................53

1 – 6 – 2 . در صورت تعدی و تفریط ضامن است...................................................................................53

فصل دوم : قاعده عدم ضمان امین(استیمان) در فقه..........................................................................55

2 – 1 . مستندات و مدارک قاعدۀ استیمان..................................................................................................55

2 – 1 – 1 . کتاب......................................................................................................................................55

2 – 1 – 2 . روایات...................................................................................................................................55

2 – 1 – 3 . اجماع.......................................................................................................................................57

2 – 1 – 4 . دلیل عقل................................................................................................................................58

2 – 1 – 5 . انتفای سبب ...........................................................................................................................58

2 – 1 – 6 . تسالم .....................................................................................................................................58

2 – 1 – 7 . قاعده غرور..............................................................................................................................59

2 – 1 – 8 . قاعده احسان.......................................................................................................................... 59

2 – 1 – 9 . قاعده علی الید........................................................................................................................60

2 – 2 . تمامیت قاعده استیمان.....................................................................................................................60

2 – 3 . عدم مسئولیت امین و مصادیق آن درفقه.........................................................................................62

2 – 3 – 1 .عدم مسئولیت امین درعقدودیعه...............................................................................................62

2 – 3 – 1- 1. عدم مسئولیت مستودع و مسئولیت در صورت تعدی و تفریط...........................................66

2 – 3 – 1- 2 . شرط عدم مسئولیت مستودع در صورت تعدی و تفریط...............................................70.

2 – 3 – 2 . عدم مسئولیت امین در عقد عاریه..........................................................................................71

2 – 3 – 2-1 . عدم مسئولیت مستعیر و مسئولیت در صورت تعدی و تفریط............................................72

2 – 3 – 2- 2 . شرط عدم مسئولیت مستعیر در صورت تعدی و تفریط....................................................75

2 – 3 – 3 . عدم مسئولیت امین درعقد اجاره............................................................................................76

2 – 3 – 3- 1. عدم مسئولیت مستأجر و مسئولیت در صورت تعدی و تفریط.........................................76

2 – 3 – 3- 2. شرط عدم مسئولیت مستأجر در صورت تعدی و تفریط...................................................78

2 – 3 – 4 . عدم مسئولیت امین در عقد وکالت..........................................................................................78

2 – 3 – 4- 1 . عدم مسئولیت وکیل و مسئولیت در صورت تعدی و تفریط.............................................79

2 – 3 – 4- 2 . شرط عدم مسئولیت وکیل در صورت تعدی و تفریط.......................................................80

2 – 3 – 5 . عدم مسئولیت امین در عقد رهن.............................................................................................81

2 – 3 – 5- 1 . عدم مسئولیت مرتهن و مسئولیت در صورت تعدی و تفریط............................................81

2 – 3 – 5- 1 . شرط عدم مسئولیت مرتهن در صورت تعدی و تفریط.....................................................82

2 – 3 – 6 . عدم مسئولیت امین در عقد مضاربه........................................................................................82

2 – 3 – 6- 1 . عدم مسئولیت مضارب و مسئولیت در صورت تعدّی و تفریط.........................................84

2 – 3 – 6- 2 . شرط عدم مسئولیت مضارب در صورت تعدّی و تفریط...................................................87

2 – 4 . قلمرو قاعده استیمان(موارد اجتماع اذن و مسئولیت)......................................................................88

2 – 4 – 1 . مقبوض بالسوم(مأخوذ بالسوم)...............................................................................................88

2 – 4 – 2 . مقبوض به عقد فاسد..............................................................................................................88

2 – 4 – 3 . تلف مبیع قبل از قبض............................................................................................................89

2 – 4– 4 .   رضایت مالک در مال مغصوبه................................................................................................91

2 – 4 – 5 . لقطه و مجهول المالک.............................................................................................................91

2 – 4- 6 . تصرف اضطراری در مال غیر: اکل مال در مخمصه .................................................................91

2- 4- 7 . سازندگان و تولید کنندگان کالا.................................................................................................92

فصل سوم : عدم مسئولیت امین و مصادیق آن در حقوق ایران..........................................................93

3 – 1 . بررسی عدم مسئولیت امین در عقد ودیعه.....................................................................................93

3 – 1 – 1 . شناسایی ماهیت حقوقی ودیعه..............................................................................................93

3 – 1 – 2 . عدم مسئولیت مستودع..........................................................................................................95

3 – 1 – 3 . اثر تعدی و تفریط در تغییر وضع حقوقی مستودع................................................................96

3 – 1 – 4 . شرط عدم مسئولیت مستودع در صورت تعدی و تفریط......................................................98

3 – 2 . بررسی عدم مسئولیت امین در عقد عاریه......................................................................................99

3 – 2 – 1 . شناسایی ماهیت حقوقی عاریه..............................................................................................99

3 – 2 – 2 . عدم مسئولیت مستعیر.........................................................................................................101

3 – 2 – 3 . اثر تعدی و تفریط در تغییر وضع حقوقی مستعیر...............................................................102

3 – 2 – 4 . شرط عدم مسئولیت مستعیر در صورت تعدی و تفریط.....................................................105

3 – 3 . بررسی عدم مسئولیت امین در عقد اجاره....................................................................................106

3 – 3 – 1 . شناسایی ماهیت حقوقی اجاره............................................................................................106

3 – 3 – 2 . عدم مسئولیت مستأجر........................................................................................................107

3 – 3 – 3 . اثر تعدی و تفریط در تغییر وضع حقوقی مستأجر..............................................................107

3 – 3 – 4 . شرط عدم مسئولیت مستأجر در صورت تعدی و تفریط....................................................109

3 – 4 . بررسی عدم مسئولیت امین در عقد وکالت..................................................................................113

3 – 4 – 1 . شناسایی ماهیت حقوقی عقد وکالت...................................................................................113

3 – 4 – 2 . عدم مسئولیت وکیل............................................................................................................115

3 – 4 – 3 . اثر تعدی و تفریط در تغییر وضع حقوقی وکیل..................................................................116

3 – 4 – 4 . شرط عدم مسئولیت وکیل در صورت تعدی و تفریط........................................................118

3 – 5 . بررسی عدم مسئولیت امین در عقد رهن.....................................................................................120

3 – 5 – 1 . شناسایی ماهیت حقوقی عقد رهن......................................................................................120

3 – 5 – 2 . عدم مسئولیت مرتهن..........................................................................................................121

3 – 5 – 3 . اثر تعدی و تفریط در تغییر وضع حقوقی مرتهن................................................................122

3 – 5 – 4 . شرط عدم مسئولیت مرتهن در صورت تعدی و تفریط......................................................123

3 – 6 . بررسی عدم مسئولیت امین در عقد مضاربه.................................................................................124

3 – 6– 1 . شناسایی ماهیت حقوقی عقد مضاربه...................................................................................124

3 – 6 – 2 . عدم مسئولیت مضارب........................................................................................................126

3 – 6 – 3 . اثر تعدی و تفریط در تغییر وضع حقوقی مضارب.............................................................127

3 – 6 – 4 . شرط عدم مسئولیت مضارب در صورت تعدّی و تفریط....................................................128

نتیجه گیری...............................................................................................................................................130

فهرست منابع و مآخذ.................................................................................................................................134