فرمت این مقاله به صورت Word و با قابلیت ویرایش میباشد
تعداد صفحات این مقاله 26 صفحه
پس از پرداخت ، میتوانید مقاله را به صورت انلاین دانلود کنید
جایگاه عرف و عادت در نظام حقوقی ایران و فقه
جایگاه و اهمیت عرف
1) عرف در دانش حقوق
عرف و عادت با وجود اختلاف سیستمهاى حقوقى و نیز با وجود اختلاف نظرجامعهشناسان حقوق و حقوقدانان دربارهى اساس، کیفیت و میزان احترام و اعتبارآن در جوامع، یکى از منابع مهم حقوق به شمار مىرود که نقش اساسى و مؤثرى رادر تمام رشتههاى دانش حقوق به عهده دارد. عرف بیانگر ارادهى جامعه و قواعدعرفى حقوق که وضع شده به وسیلهى همهى مردمان است، بر مبناى خواستههاىمردم استوار مىباشد. این قواعد که از طریق عرف و عادت بین مردم اشاعه مىیابندبا واقعیت، عدل و انصاف قابل تطبیقاند. لذا باید عرف را عنصرى دانست که کشفراه حل عادلانه را میسر مىسازد و همچنین نیروى حیاتى نهادهاى حقوقى است کهاز کهنگى و فرسودگى حقوق جلوگیرى مىکند و آن را همواره در تطبیق با نیازهاىروز مردم متغیر و متحرک نگه مىدارد تا حقوق همگام با زمان و پیشرفتهاى جامعهتکامل یابد.
الف) عرف و تاریخ حقوق.
از دیدگاه تاریخى آنگاه که ملتها پا به هستى نهادند، عرف به تنهایى اساسهمهى پدیدههاى اجتماعى بود و اصولا روابط اجتماعى جز به صورت عرف وعادت نمىتوانسته جریان داشته باشد. قانون به مراتب دیرتر از عرف پدید آمدو عرف پیشقراول حقوق و قواعد عرفى، منبع اصلى مقررات حقوقى به شمار مىآمد.چه این عرف بود که پیش از پیدایش قانونگذارى و حقوق مدون (قانون) به تنظیمروابط اجتماعى آدمیان مىپرداخت و نیازهاى حقوقى آنان را برآورده مىساخت.این عرف بوده است که جادهى تحولات حقوق را هموار و آماده مىکرد و درنگهدارى آن نظارت و پارهاى از وسایل فنى آن را معلوم و مشخص مىنمود تا قانوندر آن جاىگزین گردد. بدینسان عرف نقش مهمى در ایجاد حقوق داشته است.کاربرد و بهرهمندى از قواعد و مقررات عرفى تنها نصیب آدمیان پیشین نبود و اینتنها مردمان باستان نبودهاند که در تحت رژیم عرفهاى سنتى زندگى مىکردهاند.بلکه امروزه هنوز کشورهایى وجود دارند که از نظام حقوق عرفى پیروى مىکنند.
اگر چه امروزه عرف، که عامل بزرگى در تحولات قانونگذارى ملتها بودهاست، با حضور و پدید آمدن قانون مکتوب قدرى از نیروى آن نسبتبه گذشتهکاسته شده است، ولى این حضور قانون در قلمرو عرف ارزش تاریخى و اجتماعىعرف را از بین نبرده و باز عرف در تاریخ حقوق اثر حیاتى دارد و نمىتوان آن رابه دور افکند; زیرا همانگونه که عرف پیشروى قانون و قانون جانشین آن بوده، پساز تدوین قانون نیز در تکمیل، تفسیر، تعدیل و تحرک آن به کار مىرود. هر چه یکنظام حقوقى از عرف بیشتر مایه بگیرد، تواناتر و غنىتر مىگردد و با سهولتبیشترىقابل اجرا بوده و رابطهى قانون را با زمانهاى گذشته و آینده، حفظ مىکند.
آرى، بودهاند اندیشههایى که در جادهى افراط یا تفریط گام پوییدهاند. به عنواننمونه «مکتب اصالت قانون» که کوشش دارد نقش عرف را ناچیز بشمارد و یاکوششهایى از این دست که البته همهى این کوششهاى صورت گرفته براى حذفنقش عرف نوعا به یک کلىبافى موردگرایى گراییده که با روح حقوق در تغایر است.در آن سو «مکتب جامعه شناسى» قرار دارد که با به کار بردن اصطلاح «منبع حقوق»در معناى غیر متعارف آن در نقش عرف مبالغه مىورزد و به تبلیغ و ترویجاین باور مىپردازد که عرف تنها منبع حقوق است. حال آنکه عرف در جوامع جدیدبه هیچ وجه ارزش اساسى و همپایهى قانون را ندارد; اگر چه داراى نقشى ناچیزنیز نمىباشد.
ب) عرف در حقوق مدون و حقوق غیر مدون.
ارزش و اعتبار عرف به عنوان یک منبع و یا قاعدهى حقوقى،از نظر نظامهاىحقوقى مدون و غیرمدون و همچنین از نظر مسایل مربوط به حقوق متفاوت است. در حقوق نانوشته نقش عرف به عنوان منبع مهم و برجسته، بسیار کارساز و حساساست. اهمیتى که شیوهى حقوق نانوشته براى عرف مىشناسد، نظام حقوق نوشتهنمىشناسد. به گونهاى که جامعه شناسان حقوق به آن به عنوان «حقوق زنده»مىنگرند. عرف در حقوق عادى انحصار به امور خصوصى و معاملات بین مردمندارد، بلکه با پیشرفت و ارتقاى جوامع به تدریج از صورت قراردادهاى خصوصىبیرون آمده و قواعد کلى و عمومى حقوق را سامان مىدهد. این نقش اساسى و مؤثرعرف در همهى رشتههاى دانش حقوق غیرمدون مشهود است.
در حقوق مدون چون قوانین نمىتوانند تمام حوایج مردم را پیشبینى کنند،عرف به یارى قانون مىآید و به تکمیل، رفع اجمال و تفسیر آن مىپردازد. گاهقانونگذار با اندک تغییر و تصرفى در عرف بر آن کسوت قانون مىپوشاند. قانونخود نیز صریحا به عرف ارجاع مىدهد. اگرچه حقوق مدون ابتداء نمىتواند همانندنظامهاى حقوقى غیر مدون از طریق عرف، قاعدهى حقوقى ایجاد و تاسیس کند وحتى گاه در پارهاى از نظامها و یا رشتههاى حقوق پدیدهى عرف را الزامآور نمىداندو نوعا قلمرو آن را در مواردى که قانون حکمى نداشته و ساکت است، محدودمىنماید; لیک با این همه خود به هنگام قانونگذارى عرف را مورد توجه قرار داده وسعى در سازگارى قوانین با آن دارد.
ج) عرف در حقوق خصوصى و حقوق عمومى.
عرف در حقوق خصوصى ریشهى بسیارى از قواعد را تشکیل مىدهد و یاراه حل بسیارى از مسایل موکول به عرف و عادت مىشود. قانون قاضى رابه صراحت مکلف کرده است که براى تکمیل و رفع نقص و ابهام قوانین از عرفاستمداد جوید و آن را به عنوان یک قاعدهى حقوقى، مورد حکم قرار دهد و درصورتى که عرف مسلم بر خلاف روح و مفاد قانون باشد، باید راى خود را موافق باعرف مسلم صادر نماید و دادگاهها نیز مکلفاند در رسیدگى به دعاوى در صورتىکه قوانین کشورى کامل یا صریح نبوده و یا متناقض باشد و یا اصلا قانونى در قضیهىمطروحه وجود نداشته باشد، قضیه را موافق با عرف و عادت مسلم حل و فصلنمایند. این اهمیت و نقش عرف تنها محدود به حقوق خصوصى نیست، بلکه درحقوق عمومى نیز عرف نقش فوقالعاده مهمى را بر عهده دارد. شواهد متعددى که ازبررسى قوانین حقوق عمومى به دست مىآید،درستى این سخن را گواه است.
د) عرف در حقوق جزا.
اگرچه تا کنون بارها این نکته بیان شده که کاربرد عرف در موارد سکوت استو عرف در این میدان به عنوان قاعدهى حقوقى مورد توجه قرارمىگیرد;لیک درحقوق جزا این امر به گونهى دیگرى است. در رشتهى حقوق جزا هیچ عملى رانمىتوان جرم دانست مگر این که به موجب قانون جرم شناخته شود; یعنى در جایىکه اصلا نصى وجود ندارد، عرف و عادت نمىتواند موجد جرم و مجازات باشد.به دیگر سخن در مواردى که قانون جزا حکمى در مورد عمل مجرمانه و مجازات آنعمل ندارد و یا مفاد آن مجمل است، هیچگاه دادگاه نمى تواند آن عمل را جرم دانستهیا مجازاتى را بر طبق عرف و خارج از حدود قانون مورد حکم قرار دهد.قاضى درموارد سکوت باید به اصل برائت استناد جوید و متهم را غیر قابل تعقیب کیفرىاعلام دارد.
این مساله در حقوق جزا این پندار را پدید آورده است که در حقوق جزا استنادبه عرف ممنوع است و عرف هیچگونه نقشى در حقوق جزا ندارد و حال آن که چنیننیست; زیرا عرف از جمله منابع ارشادى حقوق جزا به شمار مىآید. قاضى در پارهاىموارد مکلف به پیروى از عرف و انعکاس و اشاره به آن در آراى خود مىباشد. چنانکه در تشخیص ماهیت قضایى یک عمل مجرمانه، تعریف آن و تطبیق حکمقانون و مواردى همانند آن نیازمند به تلقى عرفى و ناگزیر از رجوع به عرف است.
ه) عرف در حقوق تجارت.
جایگاه و اهمیت عرف در حقوق تجارت هنگامى روشن مىشود که دانسته شودحقوق تجارت امروز به وسیلهى عرف و عادت بازارهاى مکارهى قرونوسطى به وجود آمده است. عملکردهایى که مردمان بر اثر نیازمندى خود به عنوانراه حل ارایه مىنمودند، اندک اندک موجب پیدایش حقوق تجارت امروز شد. اینروند (شناخت، پذیرش و رجوع به عرف به عنوان قاعدهى حقوقى) تنهااختصاص به آن دوران ندارد و امروزه نیز عرف در حقوق تجارت همچنان به عنوانمرجع و منبع دانسته مىشود. هم اکنون برخى از سازمانهاى بینالمللى همچون اتاقبازرگانى بینالمللى (ححخ;خحح) که مقر آن در پاریس است، به تدوین و انتشار قواعدعرفى و اصطلاحات بازرگانى بینالمللى همت گماشتهاند.
و) عرف در حقوق داخلى و حقوق بینالملل.
در حقوق داخلى عرف از جهت ارزش و اعتبار پس از قانون قرار دارد و برخى ازمسایل حقوقى حتى قانون جز با استعانت آن قابل اجرا نمىباشد. رمز بقاى عرف درعصر حاضر با آن که امروزه حاکمیت و وحدت ملى ایجاب مىنماید در سراسر هرکشور قانون واحدى مورد عمل و متابعت قرارگیرد، ویژگى تحول و انعطاف وانطباقپذیرى آن است.
عرف در حقوق بینالملل جایگاه مهمتر و قلمرو گستردهترى نسبتبه دیگررشتههاى دانش حقوق دارد. چه این که قواعد قراردادى و قوانین مدون به مراتبکمتر از قواعد عرفى است و در حقیقت رسومى که مدتها بر روابط کشورها ونمایندگان ملتها حکمفرما بوده، رفته رفته به صورت قانون در آمده و توسطسازمانهاى بینالمللى الزامآور و معیار سنجش ارزشهاى حاکم شناخته شده وامروز براى عقد پیمانها و عهدنامهها و همچنین حل اختلافات بینالمللى پایهىتصمیمات قضایى قرار مىگیرد. بدین صورت است که عرف به عنوان یکى از دومنبع اصلى و اساسى قانونساز در حقوق بینالملل معاصر به شمار مىرود.
2) عرف در فقه و حقوق اسلام
پر هویدا است که بسیارى از مسایل و احکام فقه و حقوق اسلام داراى ماهیتىعرفى و از امور عرفى - عقلایى به شمار مىآیند. این امور و ماهیتهاى ایجاد شدهتوسط شارع مقدس نیستند و شریعت را در ایجاد آنها دستى نبوده است. چه این کهدر جوامع پیشین، پیش از درخشش خورشید تابناک شریعت محمدىصلى الله علیه وآله نیز مرسومبودهاند. شارع نوعا به امضا و گاه به تصرفى در پارهاى از این امور عرفى دستیازیدهاست. وجود احکام امضایى در فقه و حقوق اسلام خود مىتواند نشانگر پذیرشعرف در نزد شارع باشد. حقوق اسلام با پذیرش بسیارى از مقررات، قراردادها،ایقاعات و تعهدات که در واقع عرفى بودهاند و نیز ارجاع قاضى به آنها در تحرک وزنده ماندن حقوق و توانایى انطباق آن با روح زمان و نیازمندىهاى متغیر جامعهکوشیده است. البته حقوق اسلام در اعتبار عرف آن قدر افراط نکرده است که مخالفشئون انسان و اصل عدالت و حرمت و شرافت ذاتى آدمى باشد. تا با پذیرشاینگونه از عرفها به سوى خروج از دایرهى شریعت و ورود به عرصهى دنیایى وعرفى شدن لغزیده باشد.
در اعتبار فقهى - حقوقى عرف با وجود دیدگاهها و اندیشههاى متفاوت دربارهىآن، تردیدى وجود ندارد. نگرشى اجمالى بر فقه و حقوق اسلام بر این سخن گواهاست. گذشته از این که هیچ شریعت و نظام حقوقىاى نمىتواند از عرف بىنیازباشد. دانشیان فقه و حقوق اسلام گاه تا آنجا در اعتبار عرف پیش مىروند که نه تنهاعرف را در صورت نبودن نص شرعى مرجعى براى تعیین حقوق و الزامات افرادمىدانند که مىتواند منشا حق قرار گیرد و در پارهاى موارد عرف ریشهدار را مقدم بربیان ظاهرى شرع دانسته و بیان ساده و ضعیف را در رد عرف شایع و ریشهدار کافىنمىبینند و عمل نکردن به عرف را در این گونه موارد موجب صعوبت و عسر وحرج مىدانند. بلکه بر این باوراند هر آن چه که در نزد عرف تردیدى در آن وجودندارد و عرف به احتمال خلاف بودن آن نیز اعتنایى نمىکند، باید مورد پذیرشقرارگیرد. بنابراین با توجه به گستردگى احکام امضایى و پذیرش امور عرفى ازسوى شارع جایگاه گستردهى عرف و اهمیت آن در فقه و حقوق اسلام هویدامىگردد.
در اینجا باید گفتشاید در نگاه نخستین به دو سیستم حقوقى حقوق اسلام وحقوق لائیک این پندار به ذهن خطور کند که عرف در فقه و حقوق اسلام مقام ومنزلت عرف در حقوق لائیک را دارا نمىباشد; لیک به هنگام بررسى و سنجشعرف در هر دو سیستم و نظام حقوقى این نکته آشکار مىگردد که عرف در هر دونظام - البته با رعایت و نظرداشت اختلافهاى ساختارى این دو سیستم حقوقى - ازارزش همگونى برخوردار است.
3) عرف و امارات حقوقى
بدیهى است که گاه پس از گذشت مدتى از بهکارگیرى قوانین موضوعه ناتوانىقانون در پیشبینى و برآوردن تمامى نیازهاى حقوقى جامعه آشکار مىگردد. بدینجهت عرف در بسیارى از کشورها به کمک قانون آمده و به تکمیل و رفع اجمال ازآن مىپردازد. گاه قانون خود صریحا به عرف ارجاع داده و به محاکم اجازه مىدهد کهبه عرف استناد و حکم آن را به عنوان قاعدهى حقوقى محترم شمارند. بنابراین ازگرایش طبیعى عرف و عادت به حلول در قواعد و مقررات حقوق و قانون کهبه مرور زمان به جذب تدریجى قواعد عرفى در متون قانونى و سامان دادن پارهاى ازقواعد و احکام حقوق انجامیده، روشن مىگردد که تعداد بسیارى از امارات اعم ازاینکه مثبت احکام یا موضوعات باشند، از امور عرفى متداول بین مردم اخذ و اعتباریافتهاند. به دیگر سخن چه آن پاره از قواعد حقوقىاى که مبتنى بر امارهاند و چه آنتعداد از امارات قانونى که در اثبات دعوا به کار مىروند، همه در حقیقت ناشى ازعرف و عادت مستمرى بودهاند که در قالب قانونى در آمدهاند. اینگونه امارات راقانونگذار اختراع نکرده است، بلکه آنها بین مردم متداول بوده و قانونگذار تنهابه تشخیص، تنفیذ و امضاى آنها مبادرت ورزیده است. به طور کلى درهر موردىکه وقوع و وجود امرى بر حسب عرف و عادت مردم محتمل و قابل تصور و پذیرشباشد، ممکن است از سوى قانونگذار به عنوان سبب و باعثیک قاعدهى حقوقىمبتنى بر اماره یا امارهى قانونى اثبات دعوا شناخته شود. در حقیقت در اینگونه مواردخمیر مایهى امارات همان عرف و عادت مرسوم و متداول بین مردم است.
با آن چه دربارهى حلول عرف و عادت در قواعد حقوقى و امارات قانونى گفتهشد، نباید از اهمیت آن در قلمرو امارات قضایى غافل ماند. بسیارى از امارات قضایىبر پایهى عرفها و عادات اجتماعى مردم استوارند. قاضى با اجازهى کلى قانون، آنهارا براى کشف موضوعات و قضایا و اوضاع و احوال در امور مختلف به کار مىبرد.
ناگفته نماند اعتبارى که قانونگذار در مصوبات خود در مورد عرف از آن یادمىکند، نه به معناى اعطاى ارزش و اعتبار به امرى غیر معتبر است; بلکه به خاطراعتبار ذاتى خود عرف حقوقى است. به گونهاى که حتى برخى از دانشیان حقوق براین باوراند که یک امارهى قضایى تنها و تنها بر اساس عرف است که مىتواند براىقاضى الزامآور باشد.
4) عرف و اجتهاد
با توجه به این که فقه با متن جامعه و زندگى روزمرهى مردم مرتبط و بیانگرتکالیف و حقوق آنان در روابط فردى و اجتماعى است; لذا عرف در استنباط احکامفقهى - حقوقى نقش ارزندهاى را دارا خواهد بود. دانشیان فقه و اصول نه تنهادر جاى جاى دانشهاى فقه، اصول و قواعد فقه به آن استناد ویا از آن بهره جسته ومرجعیت آن را بدان جهت که در بسیارى از این موارد مرجع صلاحیتدارى جزعرف وجود ندارد، پذیرایند، بلکه به جهت تاثیر چشمگیرآن در اجتهاد، شناخت آنرا به عنوان یکى از شروط اجتهاد به بررسى مىنشینند و بر این باوراند که از جملهشرایط اجتهاد آگاهى به عرف زمان، انس با محاورات و دریافت موضوعات عرفىاست. همان عرفى که محاورات قرآن و سنتبراى آن و بر شیوهى آن نازل گردیدهاست. پس مجتهد نمىتواند و نباید به هنگام اجتهاد و استنباط به دقایق و ظرایفمباحث علمى و عقلى روى آورد و توجه به عرف را فرو گذارد ویا خود و حدس وذهن خود را، از آن جهت که او نیز از عرف است مرجع قرار دهد و یا این که به ظاهرروایتبدون توجه و مراعات عرف زمان خود جمود ورزد و فتوا دهد; بلکه هموارهباید از آمیختن ظرایف و دقایق مباحث علمى و عقلى با عرف و معانى عرفى بهشدتپرهیز دارد (44) و تنها باید به عرف رجوع و آن را مورد توجه قرار دهد; چه این کهاز یک سو نوعا دریافت مراد شارع و فهم متون دینى از طریق ظواهر الفاظ کلامصورت مىپذیرد که این خود در بسیارى از موارد مبتنى بر دریافت عرف وموضوعات، مفاهیم و معانى عرفى است و از دیگر سو عدم رعایت و نظرداشتعرف، به خطا رفتن فقیه و مجتهد و تضییع بسیارى از حقوق و تحریم آن چهحرام نشده و وجوب آن چه که واجب نشده را در پى دارد; زیرا چنان که برخى ازدانشیان تصریح دارند، اگرچه فقیه خود از عرف است، لیک به جهت اشتغال ودل مشغولى به مباحث علمى و عقلى صایب بودن حدس او نسبتبه عرف وموضوعات، مفاهیم و معانى عرفى همواره محل تردید و بلکه در مظان تهمت است.گذشته از این، چگونه مىتوان احکامى که گاه خود داراى ماهیتى عرفى و از امورعرفىاند،بدون رعایت و نظرداشت عرف بر جامعهاى که نوعا انتظام وزندگى اجتماعى آن بر محور عرف مىچرخد، ارایه داد و به همپوشى، کارگشایى وصایب بودن آن اطمینان داشت.
در این جا باید به این نکته توجه داشت که عرف پدیدهاى تحولپذیر است که باگذشت زمان و نیز با توجه به مکانهاى مختلف دچار تغییر و دگرگونى مىشود کهاین خود دگرگونى احکام و فتاوى مبتنى بر عرف و نیز اجتهاد و استنباطى متحول ومتناسب با عرف زمان را در پى دارد.
کاربرد عرف در فقه و حقوق
در آغاز چند نکته به عنوان آغازینهى سخن بایستهى گفت است. نخست این کههدف این بخش از نوشتار، شمارکردن احکام و قوانین فقهى و حقوقىاى کهبه گونهاى در ارتباط با عرف بوده و کاربرد عرف در آنها مشهود است، نمىباشد. بلکه هدف بیان چگونگى کاربرد عرف در این دو دانش است.
دو دیگر این که در طول تاریخ سیر دانش فقه و حقوق اندیشهها، گرایشها ومکتبهایى پدید آمدهاند که از آن جمله مىتوان به «مکتب سکوت» اشاره داشت.دانشیان فقه و حقوق اسلام از دیرباز با این مکتب آشنا بوده و از آن در پویایى فقه وحقوق بهره جستهاند. این مکتب داراى قلمروهاى کاربردى گوناگونى است. مواردکاربرد عرف و عادت یکى از قلمروهاى این مکتب را سامان مىدهد. البته از بیاناین نکته که دربارهى چگونگى کاربرد عرف و تعیین حدود آن، اندیشهها وگرایشهاى گوناگونى وجود دارد، نیز نباید غفلت ورزید.
سه دیگر این که در این بخش از نوشتار نمىتوان ارایهى تفصیلى همهىگونههاى کاربرد عرف را ادعا کرد; چه این که بیان و شمارش تفصیلى همهى گونهها وموارد کاربرد عرف پژوهش و بررسى فربهتر و نکتهسنجانهترى را مىطلبد. در اینبخش از نوشتار سعى بر آن است که تقریبا همهى گونههاى کاربرد عرف تا آن جا کهدر کتب فقه و حقوق نام برده شده، شمار گردد.
گونههاى کاربرد عرف را مىتوان در موارد زیر شمار کرد:
1) کشف حکم
در مواردى که نص و حکمى وجود ندارد و در اصطلاح حقوقى، قانوندرقضیهى مطروحه ساکت است، عرف منبع عمدهاى براى ثبوت احکام الزامآور وتعیین جزییات آنها مىباشد. یعنى به وسیلهى استناد به عرف مىتوان هم حکمشرعى واقعى و هم حکم شرعى ظاهرى کلى را کشف و به دست آورد. این استنادعرف و کشف حکم از طریق عرف انحصار به دانش فقه و حقوق ندارد. بلکهدانشهاى پیرامونى فقه و حقوق همچون اصول و قواعد فقه را نیز در بر مىگیرد. چهاین همواره عرف است که در جاى جاى دانش اصول و قواعد فقه مستند و دلیل قرارگرفته و به کشف احکام شرعى ظاهرى کلى نایل مىگردد. اندک بررسىاى در ایندو دانش درستى این سخن را گواه است. همچنین کشف حکم به وسیلهى عرفهمانگونه که اختصاص به مرحلهى ظاهر ندارد و مرحلهى واقع را نیز در بر مىگیرد،اختصاص به حکم وضعى ندارد و حکم تکلیفى را مىتواند در برگیرد. بنابراین ازآنچه گفته شد ناپذیرفتنى بودن سخن برخى از دانشیان که حکم به دست آمدهبه وسیلهى عرف را حکمى ثانوى مىشمارند، آشکار مىگردد.
برخى از دانشیان بر این باوراند که عرف تنها هنگامى کاشف حکم شرعى استکه از عرفهاى همگانى (عرف عام) و در همه زمانها و مکانها جارى باشد.به گونهاى که بتوان آن را به عصر معصومین رساند و تقریر و رضایت ایشان راء;به دست آورد. ولى باید دانست که در این صورت دیگر نمىتوان عرف را به عنوانمنبعى مستقل و کاشف از حکم شرعى در موارد سکوت دانست; بلکه باید آن راگونهاى از گونههاى سنتشمرد و پرهویدا است که با بودن سنت، سکوت نیزتحققناپذیر است.
در این جا از این نکته نباید فروگذار بود که اگرچه در موارد سکوت، عرفبه عنوان منبع کشف حکم شناخته مىشود لیک در حقوق جزا مساله به گونهاى دیگراست. یعنى در مواردى که اصلا نصى وجود ندارد و در قانون جزا حکمى در موردعمل مجرمانه و مجازات آن عمل وجود ندارد، عرف نمىتواند موجد جرم ومجازات باشد و هیچ دادگاهى نمىتواند آن عمل را جرم و یا مجازاتى را بر طبقعرف، مورد حکم قرار دهد، بلکه چارهاى جز استناد به اصل برائت متهم وجودندارد.
2) تکمیل قانون
شریعت اسلام مانا، همهگیر و همگانى است; ولى این واقعیت روشنى است کهنوعا قوانین نمىتوانند همهى نیازهاى حقوقى مردم و جامعه را پیشبینى نمایند;لذا گاه اجمال، عدم وضوح و صریح بودن و یا تناقض در قوانین رخ مىنماید کهبراى رفع این نواقص گریزى از مراجعه به عرف نیست. در این هنگام عرف به عنوانیک قاعدهى حقوقى مورد حکم قرار گرفته و به رفع اجمال و تکمیل قانونمىپردازد شاید بدین جهت است که گاه در قانون صریحا به عرف و عادت ارجاعداده مىشود.
3) تشخیص، تعریف و تنقیح موضوع حکم
روشن است که حکم شرعى داراى متعلق و موضوع خاص خود است که گاهشرع در پارهاى موارد به تبیین و تعیین موضوع آن روى آورده است; ولى در بسیارىاز موارد احکام بر موضوعات عرفى قرار گرفته است. موضوعاتى که شارع را در آنهادستى و تصرفى نیست و تنها به وسیلهى عرف و فهم عرفى شناخته مىشوند. در اینموارد شرع به تشریع حکم بسنده کرده است و تعریف، تشخیص و تنقیح اینموضوعات را بر عهدهى عرف واگذارده است. هر چند اگر این موضوعات به تفاوتعرف متفاوت گردند. لذا فقیه وحقوقدان براى دریافت صحیح موضوعات احکامچارهاى جز استمداد جستن از فهم عرفى و رجوع به عرف ندارد.
دانشیان فقه و حقوق در جاى جاى فقه و حقوق مرجعیت عرف را درفهم،تشخیص، تعریف و تنقیح موضوعات پذیرفته و حتى درپارهاى موارد - به ویژهابواب معاملات - به آن تصریح کردهاند. (56) برخى از دانشیان براى ناگزیرى از رجوعبه عرف به دلایلى چند از جمله کتاب و سنت (57) تمسک جستهاند که مهمترین آنهاعبارتاند از:
الف) به طور قطع هرگاه پیامبرصلى الله علیه وآله و ایمهى اطهار با مردم به سخن مىنشستند، بهشیوه و طریقهى آنان سخن مىگفتند و جز آن چه را که بین آنها مصطلح بوده و آناندرمىیافتند، به گفت نمىآوردند و براساس فهم عرفى به تشریع حکم مىپرداختند;چه این که غیر این روش اغرا به جهل و تکلیف مالایطاق که بىشک هر دو قبیحاند، رادر پى دارد.
ب) هدف عمدهى پیامبر اسلامصلى الله علیه وآله و ایمهى اطهار ابلاغ احکام و فراهم آوردنانتظام براى دنیا و آخرت است که این هدف جز با بیان و خطاب و افهام به شیوه وروش مردم و نظرداشت عرف آنان، صورتپذیر نیست. ایمهعلیهم السلام نیز از همین روشعرف براى انجام رسالتخویش پیروى و بهره جستهاند. بررسى احادیثبر اینسخن گواه است.
ج) شارع در بیان احکام براى مردم به همان روش و عرف گفتارى آنان سخن گفتهو در محاورات و خطابات همچون یکى از آنان است. او طریقهاى غیر از شیوهىمردمان را برنگزیده است; چه این که در غیر این صورت بر او بود که با وجودنیازمندى و کاربرد فراوان، شیوهى خود را بنمایاند; زیرا اعمال در چنین مواردى بافرض وجود اختلاف شیوهى او با عرف صحیح و روا نیست.
استدلالهاى بیان شده نه تنها موضوع مورد بحث (موضوعات احکام) را در برمىگیرد; بلکه توانایى شمول موارد دیگر را نیز دارا است.
در این جا باید به این نکته توجه داشت که عرف پدیدهاى است تحولپذیر کهتغییر و تحول آن در دریافت و شناخت موضوع اثرگذار مىباشد، لذا به هنگام تحولعرف و بروز اختلاف در دریافت و شناخت موضوع بین عرف زمان صدور و عرفجدید تحول یافته، اگر دلیلى بر گزینش و معیار بودن عرف زمان صدور و عدم اعتبارعرف جدید وجود داشته باشد، به گونهاى که بتوان گفت در نزد شارع، عرف کنونىصلاحیت تشخیص موضوع را دارا نمىباشد، در این صورت معیار همان عرف زمانصدور خواهد بود نه عرف جدید. اما در دیگر موارد حتى در موارد مشکوک اینعرف و فهم عرفى جدید است که معیار و مرجع خواهد بود. اگرچه برخى از دانشیانرا دربارهى اعتبار عرف زمان صدور و یا عرف جدید در موارد مشکوک دیگرگونسخنى است.
فرمت این مقاله به صورت Word و با قابلیت ویرایش میباشد
تعداد صفحات این مقاله 26 صفحه
پس از پرداخت ، میتوانید مقاله را به صورت انلاین دانلود کنید
دانلود مقاله جایگاه عرف و عادت در نظام حقوقی ایران و فقه
