پروژه رشته حقوق با موضوع ضمان معاوضى. doc

اختصاصی از هایدی پروژه رشته حقوق با موضوع ضمان معاوضى. doc دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

نوع فایل: word

قابل ویرایش 42 صفحه

چکیده:

با تسلیم مبیع به خریدار، ضمان معاوضى یا ریسک ناشى از تلف یا خسارت وارد بر آن از عهده فروشنده به عهده او انتقال مى‏یابد ولى قبل از تسلیم، با وجود انتقال مالکیت، این ضمان بر عهده فروشنده باقى است. در توجیه این قاعده که مشهور به «تلف مبیع قبل از قبض‏» مى‏باشد، نظریه‏هاى گوناگونى مطرح شده است که از لحاظ عملى آثار متفاوتى را در پى دارد. این مقاله با ارزیابى این نظریه‏ها، در صدد یافتن مبناى حقوقى متناسب با ماهیت قاعده مذکور است.

مقدمه:

به طور مسلم در تمام سیستم‏هاى حقوقى، با تسلیم مورد معامله به خریدار، ضمان معاوضى و ریسک ناشى از تلف آن از عهده فروشنده به عهده او انتقال مى‏یابد و از این پس همانطور که مال در تحت‏حاکمیت و سلطه خریدار بوده و او هر گونه که بخواهد مى‏تواند تصرف مادى یا حقوقى نموده و از منافع آن بهره‏مند شود. تلف یا هر گونه خسارت وارد بر مال نیز بر عهده او خواهد بود. زیرا پس از تسلیم مبیع به خریدار، مفاد عقد بیع به نحو کامل به اجرا درآمده و حوادث بعدى به فروشنده مربوط نیست. و در نتیجه خریدار باید ثمن را در صورتى که نپرداخته است‏بپردازد.

با این وجود، در مواردى که خریدار به طور اختصاصى حق فسخ عقد بیع را دارا باشد، مانند آنکه درعقد بیع خیار شرط یا حیوان یا مجلس، تنها به نفع خریدار وجود داشته باشد (2) و یا آنکه طرفین در ضمن عقد، توافق نمایند که در مواردى با وجود تسلیم مبیع، مسؤولیت تلف همچنان بر عهده فروشنده باشد، در این صورت با وجود تسلیم مبیع، ضمان معاوضى بر خریدار تحمیل نمى‏شود و تلف بر عهده فروشنده باقى است و با تلف مبیع، در صورتى که خریدار ثمن را پرداخته باشد، قابل استرداد است. (3)

اما در صورتى که پس از انعقاد عقد، مبیع تسلیم خریدار نشود و قبل از تسلیم تلف گردد، درباره انتقال ضمان معاوضى به خریدار و یا عدم انتقال آن و باقى ماندن ضمان بر عهده فروشنده، در سیستم‏هاى مختلف حقوقى اتفاق نظر وجود ندارد. و در خصوص بقاى ضمان معاوضى فروشنده یا انتقال آن به خریدار و توجیه هر یک از این دو، نظریات مختلفى مطرح شده که قبل از تحلیل حقوقى ماهیت ضمان معاوضى، اشاره به آنها ضرورى مى‏نماید. بر این اساس، پس از طرح نظریه‏هاى گوناگون پیرامون انتقال ضمان معاوضى، ماهیت‏حقوقى ضمان معاوضى فروشنده قبل از تسلیم و مبانى و شرایط تحقق آن و سرانجام اثر انفساخ عقد بیع به ترتیب زیر مورد گفتگو قرار مى‏گیرد.

فهرست مطالب:

چکیده

مقدمه

گفتار اول - انتقال ضمان معاوضى

گفتار دوم - ماهیت‏حقوقى ضمان معاوضى فروشنده

گفتار سوم - مبانى ضمان معاوضى فروشنده

1 - روایات

2 - اجماع

3 - بناى عقلاء

گفتار چهارم - شرایط تحقق ضمان معاوضى

نتیجه

پى‏نوشتها

منابع و مأخذ:

1) دانشجوى دکترى حقوق خصوصى.

2) ماده 453 ق. م. ا مقرر مى‏دارد: «در خیار مجلس و حیوان و شرط اگر مبیع بعد از تسلیم و در زمان خیار بایع یا متعاملین تلف یا ناقص شود برعهده مشترى است و اگر خیار مختص مشترى باشد تلف یا نقص به عهده بایع است.»

3) در منابع فقهى ر.ک: شیخ مرتضى انصارى، المکاسب، ص 313; میرزا حسن، بجنوردى، القواعد الفقهیه، ج 2، ص 65 به بعد; میر عبدالفتاح، حسینى مراغى، العناوین، ج 2، چاپ اول، مؤسسه نشر اسلامى، 1418 ه. ق، ص 454; و سایر منابع فقهى.

در نظام حقوقى کامن لارک به:

1. H. Treitel Law of contract,london sweet & maxwell, 1995, p. 783 sale of goods Act. 1979,S.18 and 20.

ودرکنوانسیونهاى‏بین‏المللى‏ر.ک

Viena convention on the international sale of goods , 1980,Art . 66-69.

4) در حقوق انگلیس ر.ک:

1. H. Treitel ,op. cit. ,p. 783; Chitty , contracts V.2,N.4209.

در حقوق فرانسه به ماده 1138 قانون مدنى و در حقوق آمریکا به قانون تجارت متحد آمریکا مراجعه شود.

5) ر.ک:

1. Planiol et ripert Traite pratique de Driotcivil francais,2 T.,par paul Esmein ,N. 414.

علامه حلى، تذکرة الفقهاء، چاپ قدیم، ج 1، احکام قبض; سید على طباطبایى، ریاض المسائل، ج 1، احکام قبض به نقل از احمد بن حنبل و پیروان مالک ابن انس.

6) قانون مدنى آلمان، ماده 429 و 426; قانون مدنى اتریش، ماده 1021 و 1051; قانون مدنى لهستان، ماده 548، به نقل از دکتر کاتوزیان، عقود معین، ج 1، ص 204 و نیز شیخ طوسى، المبسوط، به نقل از: میرزا حسن بجنوردى، القواعد الفقهیه، ج 2، ص 63; محمد موسوى بجنوردى، قواعد فقهیه، چاپ دوم، نشر میزان، ص 291.

7 - The vienna convention, Art 66-69.

و در کتب فقهى به شیخ مرتضى انصارى، مکاسب، ص 313 به بعد; امام خمینى، کتاب بیع، ج 5، ص 380; سید ابوالقاسم خویى، مصباح الفقاهة، ج 7، ص 600 و دیگر کتب مربوطه مراجعه شود.

8) ر.ک: منابع فقهى از جمله: محقق حلى، شرایع الاسلام، چاپ دارالهدى، قم، ص 278; شیخ محمد حسن نجفى، جواهر الکلام، ج 23، ص 83 به بعد; شیخ مرتضى انصارى، همان، ص 313; سیدابوالقاسم خویى، همان، ج 7، ص 600 به بعد; میرزا حسن بجنوردى، القواعد الفقهیه، ج 2، ص 63 به بعد; میر عبدالفتاح حسینى مراغى، العناوین، ج 2، ص‏454.

9) مواد 483، 496، 567527، 649 قانون مدنى.

10) ر.ک: منابع فقهى پیشین و نیز سیدمحمد کاظم طباطبایى، حاشیه بر مکاسب شیخ انصارى، ج 2، ص 170 و امام خمینى، کتاب بیع، ج 5، ص 383. برخى ضمان فروشنده راضمان ید دانسته ولى اکثر فقهاء ضمان را معاوضى دانسته‏اند ولى با این وجود در توجیه آن احتمالات گوناگونى داده‏اند که از جمله، انفساخ عقد لحظه‏اى قبل از تلف به طور حقیقى یا در حکم انفساخ یاانفساخ از ابتدا یا بطلان یا تعبد به حکم شارع.

11) براى دیدن نقل و نقد این توجیه ر.ک: امام خمینى، همان، ص 380، سید ابوالقاسم خوئى، همان، ص 601 به بعد; میرزا حسن بجنوردى، همان، ص 63 به بعد; محمد موسوى بجنوردى، همان، ص 391.

12) ر.ک: منابع پیشین و نیز به: میر عبد الفتاح حسینى، العناوین، ج 2، ص 454 که در نقل این نظریه مى‏گوید: «قاعده تلف مبیع قبل از قبض که مبتنى بر خبر مشهور (ان المبیع اذا تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه) است. در نص و اجماع فقط در عقد بیع و در مورد تلف مبیع پذیرفته شده و در مورد ثمن یا سایر عقود معاوضى پذیرفته نشده است‏». البته ایشان این نظریه را نپذیرفته و ضمان معاوضى را در تمام عقود معوض قابل اعمال مى‏داند.

13) مصطفى، عدل، حقوق مدنى، ش 45 به کوشش سید حسن امامى، ج 1، ص 467. البته ایشان با وجود این نظریه ضمان معاوضى را در مورد ثمن معین نیز قابل اعمال مى‏داند.

14) ر.ک: امام خمینى، همان، ص 383 ; میرزا حسن بجنوردى، همان، ص 64 به بعد; شیخ مرتضى انصارى، همان، ص‏313 ; محقق داماد، سید مصطفى، قواعد فقه، بخش مدنى، چاپ چهارم، مرکز نشر علوم اسلامى، 1373 ه. ش، ص 195.

15) شیخ مرتضى انصارى، همان، ص 314. علامه حلى، تذکرة الفقهاء، ج 1، چاپ افست، ص 574; امام خمینى،

همان، ص 379.

16) میرزا حسن بجنوردى، همان، ص 65; سید محمد بجنوردى، همان، ص 292; سید ابوالقاسم خویى، همان، ص‏601; میرزاى نائینى، منیة الطالب، ج 1، ص 168; شیخ محمد حسن نجفى، جواهر الکلام، ج 23، ص 84; ناصر کاتوزیان، عقود معین، ج 1، ص 167 به بعد و قواعد عمومى قرادادها، ج 4، ص 109 به بعد; محمد جعفر، جعفرى لنگرودى، دائرة المعارف حقوق مدنى و تجارت، ص 1070 به بعد; سید حسین صفائى، دوره مقدماتى حقوق مدنى، ج 2، ص 290 به بعد.

در حقوق فرانسه و سویس نیز همین توجیه به وسیله برخى نویسندگان به عمل آمده است. از جمله ر.ک: در حقوق فرانسه به Planiolet Ripert ,op. cit. ,N . 413.

و در حقوق سویس به:

Pierre , Angel ,Traite des obligations en Droit suisse, Neuchatel, 1973 p. 526,N. 245.

17) میر عبدالفتاح، حسینى مراغى، همان، ص 456.

18) حاجى نورى، مستدرک الوسائل، ج 2، باب 9 ابواب خیار، ح 1، ص 473 به نقل از ابن ابى جمهور احسائى، «غوالى اللئالى‏»، ج 3، ص 212، ح‏59، روایات موجود در این کتاب از حیث اصالت کتاب مورد اطمینان و وثوق کامل نیست.

19) سید ابوالقاسم، خویى، همان، ص 600.

20) شیخ حر عاملى وسائل الشیعه، ج 12، باب 10، ابواب خیار، ح 1، ص 358: «فى رجل اشترى متاعا من آخر و اوجبه غیر انه ترک المتاع عنده و لم یقبضه، و قال اتیک غدا ان شاء الله، فسرق المتاع، من مال من یکون؟ قال علیه السلام: من مال صاحب المتاع الذى هو فى بیته حتى یقبض المتاع و یخرجه من بیته، فاذا اخرجه من بیته فالمبتاغ ضامن لحقه حتى یرد ماله الیه‏».

21) برخى فقهاء عمل مشهور را موجب جبران ضعف سند نمى‏دانند. در این خصوص ر.ک: سید ابوالقاسم خویى، همان، ص 600 که مى‏گوید: «... ان الشهرة لا توجب انجبار ضعف الروایة‏».

22) در خصوص استناد به اجماع یا نقد و ایراد بر آن ر.ک: شیخ محمد حسن نجفى،همان، ج 23، ص 83; شیخ مرتضى انصارى، همان، ص 313; سید ابوالقاسم خویى، همان، ج 7، ص 601; علامه حلى، همان، ج 1، ص 573 به بعد.

23) ر.ک: منبع پیشین.

24) شیخ محمدحسن نجفى، همان، ج 23، ص 130.

25) ناصر کاتوزیان، همان، ج 1، ص 191.

26) ماده 453 ق. م. 1.

27) شیخ محمدحسن نجفى، همان، ج 23، ص 90; حسن امامى، ج 1، ص 464.

28) شیخ مرتضى انصارى، همان، ص 314; علامه حلى، همان، ج 1، احکام قبض; محمد تقى بحرالعلوم، حاشیه بر بلغة الفقیه، ج 1، ص 174; شهید ثانى، شرح لمعه، چاپ افست، ج 2، ص 526.

29) همان.