لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه31
4-2(مبحث چهارم صیغه عقد حواله :
دربحثها حواله سه طرف وجود د ارد واین برخلاف بیشتر عقود است که ازاطراف آن را 2 نفر تشکیل می دهند طبیعی است که در چنین عقدی تعیین ارکان آن مورد اختلاف نظراست.
آنانکه حواله را؟؟ می دانند 1ازاین حیث بی نیاز هستند ،چون در نهایت ایجاب رااز محیل به عنوان رکن و رضایت راازمحتان واحیانا محال علیه به عنوان اطراف می دانند ومااین بحث را درمورد نظارت کسانیکه آن را عقد می دانند پی می گیریم : در2 گفتار:
1-4-2- (1-گفتاراول : حواله با ایجاد محیل وقبول محتال تحقق می یابد)2
برپایه این نظریه محیل و محتال رکن عقد محسوب می شوند3 ومحال علیه درحقیقت ؟ عقد ا ست هرچند ممکن است دربرخی موارد رضایت اونیزشرط باشد قائلین به این نظریه برای اثبات رکن بودن محیل ومحتال به چند دلیل استدلال می کنند.
- دراینکه ایجاب بایداز محیل صادرشود هیچ اختلافی میان فقهیان وجودندارد وامری اجمالی است .درمورد محتال هم گرم براشتراط رضایت اوادعای اجماع شرط است امابه نظر دیگران درمیان کسانیکه حواله راعقد می دانند دراین مساله اختلافی دیده نمی شود.
- همانطور که دربیع این به غیرمدیون رضایت مدیون مورد لحاظ قرارنمی گیرد درحواله نیزوضعیت به همین صورت ا ست بااین تفاوت که در آنجا مافی الزمه مدیون درحکم ؟ وعقد تابع احکام بیع سات ولی دراینجا درحکم منتقل الیه وعقد تابع احکام حواله است.
- عمومات و؟ ادله ای مثل (اونسوابالعقود) مقتضی صفت حواله ای است که بدون رضایت یک محال علیه واقع می شود ودلیلی که بخواهد بربطلون آن ارائه شود وجود ندارد. بنابراین باید گفت :اصل صفت دلیلی است برعدم اشراط رضایت محال علیه وزمانی این اصل غیرقابل استناد خواهد بود که دلیلی ارائه گردد ومورد بحث مارازاین اصل و قاعده خارج کند که چنین دلیلی وجود ندارد.
به عقیده صاحبان این نظریه هرچند اصل اولیه معتبرنبودن رضایت محال علیه درتحقق حواله است ،اما در دومورد بصورت استثناء براصل مذکور رضایت وی را لازم می دانند.
الف)موردی که محیل، محتال را به شخص بری ؟حواله داده باشد1در این فرضا محال علیه بی آنکه بیشترتعهدی داشته باشد،ابندا به ساکن ؟خود را به محتال مشغول
می سازد، زیرا نمی توان تصور نمود که فردی به اجبار دیگری را مدیون خود سازد یا به سبب توافق و ؟دو نفر با هم برای شخص ثالثی ایجاد تعهده شود مگر آنکه وی به آن رضایت دهد .بنابراین در چنین موردی رضایت محال علیه قطعا لازم است.
ب)موردی که محیل، محتال رابه غیرجنس حقی که برگردن محال علیه دارد حواله دهد .دراین فرضا نیزهرچند که محیل به عنوان بدهکار هرچند که ملزم است دین را به اوتا کید کند اما نمی تئوان وی را وادارساخت که ازفلان مال شخص خودآن را ایفا کند، زیرامدیون درتادیه دین به بستانکار اختیار دارد ازمیان هر یک ازاموال ودارایی خود که بخواهد پرداخت کند واز آنجا که حق وی برگردن محال علیه ازجمله دارایهایی وی محسبو می شود حق دارد بواسطه ایجابی که واقع می سازد بستانکار رابه آن حواله دهد ودر حقیقت دین را به وی منتقل نماید وعلاوه براینکه مقصد اصلی حواله انتقال دین از ذمه محیل به عنوان ایجاب کننده ورکن عقد قصد اولیه راافشا می کند .اما اینکه محتال راکن به حساب می آید به این جهت است که وی برذمه محیل حق ثابتی دارد که مالک آنست وهنگامیکه محیل اراده خود را برانتقال آن به شخص ثالث انشاءمی کند به واقع مال محتال معترف کرده است که مصرف درمان غیرت وزمانی اثرصندوق دارد که
1
تحقیق در مورد صیغه عقد حواله