دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .
مبحث سوم : اختیار در طلاق
بند اول : تعریف
اختیار معمولاً به معنی آزادی در تصمیم گیری و در مقابل اجبار و اکراه به کار رفته. در فقه و حقوق مدنی این کلمه مترادف کلمه خیار و به معنی تسلط بر ازاله اثر عقد است. در قانون مدنی تعریفی از آن نشده زیرا ماهیت آن تا اندازه ای بدیهی است و تعریف فقهی بالا نیز از مفهوم عرفی خیار گرفته شده، بنابراین تسلط قانونی شخصی در اضمحلال عقد را خیار گفته اند.[1]
بند دوم : اختیار طلاق در اسلام
اختیار طلاق در دست مرد است. نظر عام و مورد اتفاق فقها و مفسرین این است که از دیدگاه اسلام، اختیار طلاق در دست مرد است و علی الاصول مرد هر وقت بخواهد اعم از اینکه جهتی موجه داشته باشد یا نه می تواند زن را طلاق دهد.[2] البته شرایط محدود کننده ای وجود دارد که تعدادی از آنها مربوط به اهلیت مرد به عنوان اجرا و استیفای این حق قانونی است از قبیل وجود بلوغ، عقل، اختیار(در مقابل اکراه یا اجبار) و یا نحوه اجرای صیغه طلاق و یا شرایط و وضعیت مربوط به زن از قبیل بودن در طهر غیر مواقعه، اما به هر حال قطع نظر از محدودیت ها و ممنوعیت های اخلاقی از لحاظ فقهی و حقوقی، برداشت فقها از احکام قرآن و مبانی اسلامی این است که طلاق حق مرد و در اختیار اوست. شاید بتوان گفت صریح ترین و جامع ترین بیان در این خصوص از قاضی ابن البراج طرابلسی فقیه و قاضی شیعی قرن پنجم هجری است که در کتاب المنهوب در ابتدای بحث طلاق با نقل آیه شریف «یا ایها النبی اذا طلقتم النساء فطلقو هی لعدیهن واحصوا العده...»[3] «خداوند طلاق را در اختیار مرد قرار داده نه زن و آن را برای مردان مباح کرده است.» بنابراین اگر مردی خواست زنش را طلاق دهد، آزاد به نظر می رسد که چنین کند، خواه علتی برای این کار داشته باشد یا بدون علت بخواهد طلاق دهد. زیرا طلاق دادن برای او مباح شمرده شده است. البته طلاق دادن زن بدون جهت مکروه است. بنابراین اگر مرد بدون جهت اقدام به طلاق نموده ترک افضل کرده ولی گناه و خطایی به حساب او نمی آید.[4]
روایاتی هم وجود دارند که اختیار طلاق را به مرد می دهد. معروف ترین روایات در این باب روایتی از پیامبر اکرم(ص) نقل شده که فرمودند : «الطلاق بیدمن اخذ بالساق» این روایت از جمله روایات صحیحه است. محقق صاحب شرایع در بیان عدیم صحت طلاق بوسیله ولی می گوید علت این است که طلاق مخصوص مالک بضع است.[5] نحوه بیان مطلب از سوی سایر فقها و مفسران نیز هرچند به این صراحت و شفافیت نباشد ولی به هر حال همین تلقی را از حکم اسلامی و آیات قرآنی ازجانب آنها نشان می دهد. اغلب آنها با مفروغ دانستن حق اختیار یک طرفه مرد در مورد طلاق مبحث طلاق را با بیان شرایط طلاق دهنده(مرد) و اجرای صیغه طلاق وحالت و وضعیت مورد طلاق یعنی زن و اقسام طلاق آغاز کرده اند.[6]
در حقوق کنونی نیز قانون مدنی در ماده 1133 بیان می دارد: «مرد می تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد» حق طلاق را منحصراً در اختیار مرد قرار داده است. تأکید این ماده بر همین معناست. نه بر عبارت «هروقت بخواهد» زیرا می دانیم اگر طلاق مثلاً در حیض یا طهرمواقعه باشد صحیح نیست و واقع نمی شود. بنابراین این ماده فقط در بیان این حکم است که حق طلاق منحصراً از آن مرد است.[7]
بند سوم : علت واگذاری حق طلاق به مرد
در دوره های اخیر بعضی از فقها مخصوصاً فقهای عامه در مقام توجیه و بیان حکمت قراردادن طلاق در دست زوج برآمدند و دو چیز را علت عمد قرارگرفتن اختیار طلاق در دست مرد دانسته اند یکی عقلانی تر بودن رفتار مرد که موجب می شود سریع تصمیم نگیرد و زوجیت را برهم نزند و دیگری مسئله تبعات مالی که طلاق برای مرد دارد، از قبیل مهریه و نفقه ایام عده و در نیتجه عنایت او به حفظ عقد زوجیت بیشتر از زن است که طلاق این پیامدهای مالی را برای او ندارد. آقای وهبه زحیلی در کتاب فقه الاسلامی و ادلته، تحت عنوان قرار گرفتن اختیار طلاق در دست مرد می گوید : اینکه اختیار طلاق در دست مرد قرار دارد، به رغم اینکه زن در عقد نکاح شریک مرد است، علتش حفظ کانون ازدواج و جلوگیری از گسستن سریع آن است، زیرا مرد که مهریه داده و ملزم به دادن نفقه است، معمولاً بیشتر عاقبت اندیش و نگران از بین رفتن نکاح است تا زن و بنابراین اگر حق طلاق بدست او داده شود ممکن است به اندک رنجشی بساط زندگی زناشویی را برهم چیند. دوم اینکه طلاق پیامدهای مالی از قبیل پرداخت مهر و نفقه زمان عده و پرداخت مهرالمتعه دارد و این تکالیف مالی که به دوش مرد قرار دارد موجب می شود که او در مورد طلاق بیشتر بیندیشد به حفظ علقه زوجیت علاقه مند تر باشد ولی زن که در اثر طلاق زیان مالی نمی بیند طبعاً چنین عاقبت اندیشی ندارد ممکن است زود تصمیم گیری نماید.»[8] دکترمطهری در بیان علت این حکم می فرمایند که «جواب این است که حیات خانوادگی وابسته است به علاقه طرفین نه یک طرف. تنها چیزی که هست روانشناسی زن و مرد در این جهت متفاوت است... و طبیعت علائق زوجین را به این صورت قرار داده که زن را پاسخ دهنده به مرد قرار داده است. علاقه و محبت اصیل و پایدار زن همانست که به صورت عکس العمل به علاقه و احترام یک مرد نسبت به او بوجود می آید. از این رو علاقه زن به مرد معلول علاقه مرد به زن و وابسته به اوست. طبیعت، کلید محبت طرفین را در اختیار مرد قرار داده است. مرد است که اگر زن را دوست بدارد و نسبت به او وفادار بماند زن نیز او را دوست می دارد و نسبت به او وفادار می ماند... این مرد است که با بی علاقگی و بی وفایی خود نسبت به زن او را نیز سرد و بی علاقه می کند. برخلاف زن که بی علاقگی اگر از او شروع شود تأثیری در علاقه مرد ندارد بلکه احیاناً آن را تیزتر می کند. از این رو بی علاقگی مرد منجر به بی علاقگی طرفین می شود ولی بی علاقگی زن منجر به بی علاقگی طرفین نمی شود. سردی و خاموشی علاقه مرد، مرگ ازدواج و پایان حیات خانوادگی است اما سردی و خاموشی علاقه زن به مرد آن را به صورت مریضی نیمه جان درمی آورد که امید بهبود و شفا دارد.»[9]
به هر حال بالتبع در کتب فقهی و ملاحظه نظر فقها از مقدمین تا متأخرین و معاصرین اعم از شیعه و سنی چنین به نظر می رسد که اصل وجود این تفاوت در زن و مرد در مورد طلاق محرز است یعنی مرد، اختیار طلاق را در دست دارد و بدون اجازه و موافقت زن و بدون الزام مراجعه به دادگاه و گرفتن اجازه برای طلاق می تواند زن را طلاق دهد.
در کنار نظرات فوق می توان اشاره کرد که اصل در طلاق خطر و منع است یعنی تا نیازی به طلاق نباشد و توجیه صحیحی برای آن وجود نداشته باشد مرد نمی تواند دست به طلاق بزند ولی بیان می شود که ضمانت اجرای این اصل ممنوعیت، بطلان طلاق یا حتی جریمه کردن متخلف نیست بلکه ضمانت اجرای آن اخلاقی و وجدانی است. حقیقت این است که چون اختیار مطلق در امر طلاق به عنوان یک حکم قرآنی و اسلامی مسلم و قطعی گرفته شده، ناگزیر باید به هر شکلی آن را توجیه و درستی آن را ثابت کرد. در حالی که اگر بتوان خارج از رویه معمول و اجتهاد سنتی با عنایت به نحوه بیان آیات و حتی گاهی روایات و شأن نزول آنها و ملاحظات و ترتیباتی که به آن پرداخته می شود به این نتیجه رسید که عنایت خاصی بر قراردادن حق ذاتی برای مرد در طلاق وجود نداشته می توان با دید بازتر و مصلحت بین تری به مسأله نگاه کرد و مقررات قانونی را به گونه ای تنظیم کرد که رعایت انصاف و عدالت همانگونه که مورد نظر اسلام است معمول گردد.
طلاق به درخواست زن از دیدگاه اسلام
مقدمه
فصل اول : کلیات
مبحث اول : تعریف طلاق
مبحث دوم : ماهیت طلاق
بند اول : طلاق یکی از علل انحلال نکاح است
الف) طلاق بائن
ب) طلاق رجعی
بند دوم : طلاق به نکاح دائم اختصاص دارد
بند سوم : طلاق از فسخ متفاوت است
بند چهارم : طلاق یک ایقاع تشریفاتی معین است
الف) طلاق یک ایقاع است
ب) یک عمل حقوقی تشریفاتی است
ج) یک ایقاع معین است
مبحث سوم : اختیار در طلاق
بند اول : تعریف
بند دوم : اختیار طلاق دراسلام
بند سوم : علت واگذاری حق به مرد
بند چهارم : طلاق به درخواست زن از دیدگاه اسلام
الف) تعریف حق
ب) تعارض حقوق- سوءاستفاده از حق
ج) جنبه های عملی ضمانت اجرای سوء استفاده ازحق
د) سوء استفاده از حق در فقه اسلامی
یک : سوء استفاده از حق در فقه امامیه
دو : ملاک های سوء استفاده از حق
فصل دوم : موجبات ایجاد حق طلاق قضایی
مبحث اول : قاعده نفی عسر وحرج
بند اول : تعریف
الف) نظریه شیخ الشریعه اصفهانی
ب) نظریه مرحوم نراقی
ج) نظریه مرحوم ملامحمدکاظم خراسانی
د) نظریه شیخ مرتضی انصاری
دو) نظریه امام خمینی(ره)
بند چهارم : مجرا و قلمرو قاعده
الف) مجرای قاعده
ب) قلمرو قاعده
ج) تعارض روقاعده لاضرر
د) تعارض قاعده لاضرر، قاعده نفی عسروحرج
هـ) آیا برای رفع ضرر از خود، ضرر به غیرجایز است؟
و) آیا قاعده لاضررشامل امورعمومی هم می شود؟
فصل سوم : اقسام و مصادیق طلاق قضایی در حقوق کنونی
مبحث اول : تاریخچه
بند اول : قانون مدنی سال 1313
بند دوم : قانون حمایت از خانواده سال 1313
بند سوم : قانون حمایت از خانواده سال 1353
بند چهارم : لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص سال 1358
بند پنجم : تصمیم شورای عالی قضایی مبنی بر گنجانیده شدن شروطی در عقدنامه ها
بند ششم : قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371؛ مجمع تشخیص مصلحت نظام
بند هفتم : تبصره موصوب مجمع تشخیص سال 381
مبحث دوم : اقسام و مصادیق طلاق قضایی در قانون مدنی
بند اول : خودداری و عجز شوهر از پرداخت نفقه
الف) طرح موضوع
ب) تعریف نفقه زوجه
ج) ماهیت حق زن بر نفقه
د) شرایط وجوب نفقه
الف) تعریف لغوی
ب) تعریف فقهی و حقوقی
بند دوم : مدارک و مستندات قاعده
الف) کتاب
ب) سنت
ج) اجماع
د) عقل
یک : بنای عقلا
دو : قاعده لطف
بند سوم : تعیین لا در «لا حرج»
بند چهارم : مجرای قلمرو وقاعده
الف) مجرای قاعده
ب) قلمرو قاعده
یک : حرج عمومی
دو : حرج شخصی
سه : حرج واقعی یا معلوم
چهار: شمول قاعده نسبت به امور عمومی
پنج : رخصت یا عزیمت بودن مفاد قاعده
مبحث دوم : قاعده لاضر
بند اول : کلیات
بند دوم : مدارک و مستندات قاعده
الف) کتاب
ب) سنت
ج) اجماع
د) عقل
بند سوم : معنی ضرر و ضرار
بند چهارم : معنی لا در قاعده «لاضرر»
یک : دائمی بودن نفقه
دو : تمکین زوجه
دو) موانع وجوب نفقه
یک : عدم سکونت زوجه در منزل زوج
دو : سوء معاشرت زوجه
سه : عدم معاضدت در تشییرمبانی خانواده
و) حقوق قابل اعمال زن در صورت ترک نفقه از جانب مرد
یک : استنکاف شوهر از پرداخت نفقه
دو : عجز شوهر ازپرداخت نفقه
بند دوم : غایب مفقودالخبر
الف) تعریف
ب) عناصر
یک : غیبت
دو: انقضای مدت نسبتاً طولانی
سه : فقد خبرحیات یا ممات
ج) طلاق زوجه غایب در فقه اسلامی و حقوق
بند سوم : عسروحرج و ضرر برای زوجه
الف) طرح موضوع
ب) محدوده رفتار شوهر در بروز عسروحرج
ج) مرجع تعیین مصادیق طلاق قضایی
د) مصادیق عسروحرج
یک : مصادیق عنوان شده در قانون
- غیبت شوهر و ایجاد عسروحرج
- اعتیاد زوج به یکی از مواد مخدر یا ابتلا به مشروبات الکلی
- محکومیت قطعی زوج
- ابتلاء زوج به بیماری های صعب العلاج روانی یا هر عارضه صعب العلاج دیگر
دو : مصادیق قابل ذکر در قانون نیامده است.
- عقیم بودن مرد و سایر عوارضی که مانع تولید نسل می شود به شرط عدم امکان درمانی
- اختیار همسر و یا همسران دیگر توسط مرد
- بی عدالتی در رفتار با همسران
- ادامه شغلی که منافی مصالح خانواده با حیثیت زن باشد
- ارتکاب جرمی که مغایر با حیثیت خانواده یا شئون زن باشد
- ارتکاب اعمال منافی عفت
- ایراد تهمت های ناروا به زن توسط مرد
- اجبار زن به کارهای خلاف شرع یا دون شأن او
- سوء رفتار و معاشرت با زوجه
هـ) مصادیق عنوان شده در قانون
یک : مصادیق عنوان شده در قاون
- ضرب و شتم یا هرگونه سوء رفتار زوج که عرفاً با توجه به وضعیت زن قابل تحمل نباشد.
- ابتلاء مرد به بیماری های سری که زندگی مشترک را مختل کند.
دو : مصادیق قابل ذکر که در قانون نیامده است.
- ابتلاء مرد به امراضی چون موج گرفتگی
- ابتلاء مرد به بیماری ایدز و بیماریهای سلی
- عدم تأمین جانی
