دانلود تحقیق مبانی فقهی و حقوقی اعتبار شهادت زنان در اثبات دعاوی

اختصاصی از هایدی دانلود تحقیق مبانی فقهی و حقوقی اعتبار شهادت زنان در اثبات دعاوی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

مشخصات این فایل
عنوان: مبانی فقهی و حقوقی اعتبار شهادت زنان در اثبات دعاوی
فرمت فایل : word( قابل ویرایش)
تعداد صفحات: 63

این مقاله درمورد مبانی فقهی و حقوقی اعتبار شهادت زنان در اثبات دعاوی می باشد.

خلاصه آنچه در مقاله مبانی فقهی و حقوقی اعتبار شهادت زنان در اثبات دعاوی می خوانید :

حکمت نابرابر بودن شهادت زن و مرد
الف ـ ممنوع بودن کنکاش در فلسفه احکام
در این زمینه نظراتی وجود دارد. برخی معتقدند که اصولاً نباید دنبال حکمت و علت احکام و مقررات شرعی برآمد؛ تکلیف و وظیفه ما این است که از روی ادله شرعی حکم خدا را به دست بیاوریم. ولی دستیابی به فلسفه و حکمت احکام، نه وظیفه است و نه در خیلی از موارد در توان و قدرت ماست. همین که از طریق کتاب و سنت، حکم شریعت به دست آمد، باید به آن حکم گردن نهاد و نباید در مقام تشخیص فلسفه و حکمت و توجیه آن حکم برآمد[6].
ممکن است حکم الهی مبتنی بر حکمت‌های خفیه‌ای باشد که برای انسان قابل درک نباشد. ابن عربی صاحب کتاب «احکام القرآن» در ذیل آیه 282 سوره بقره و با توجه به طرح اشکالی در مورد عبارت «ان تضل احدیهما فتذکر احدیهما   الاخری» می‌گوید خداوند سبحان حکمی را که می‌خواهد وضع می‌‌کند و او خود به حکمت کار خویش و مصلحت وضع مقررات خود آگاه‌تر از همه است و ملزم نیست مردم را از حکمت و مصالح احکام آگاه نماید (ابن عربی، 1407ه، ج 1،‌ ص 255).
 
ب ـ نقصان زن
برخی صاحب نظران به بیان مصالح و حکمت‌های این تفاوت پرداخته‌اند در این میان جمعی بی‌ملاحظه، پایین‌تر بودن عقل و درک و شعور زن نسبت به مرد را دلیل ناقص‌العقل بودن زنان می‌دانند و بر این معنی به احادیثی نیز استناد می‌کنند؛ مثلاً حدیثی از پیامبراکرم(ع) نقل می‌نمایند که خطاب به زنان فرمود: دین و عقل شما از مردان ناقص‌تر است، و وقتی زنان از پیامبر(ع) سؤال کردند که نقصان دین و عقلشان از چیست؟ پیامبر(ع) فرمود نقصان دین به خاطر محروم بودن از نماز و روزه در چند روز از ماه است (ایام حیض) و نقصان عقل بدین جهت است که شهادت هر یک از شما نصف شهادت مرد است (ابن عربی، 1407هـ، ج 1،‌ ص 253). صرف نظر از صحت و سقم روایاتی که در این زمینه نقل شده، به هر حال این نوع طرز تفکر در گذشته وجود داشته و شاید هنوز هم وجود داشته باشد. در این طرز تفکر، تکلیف روشن است و درک و فهم توان فکری و تشخیص عقلانی زن ضعیف‌تر از مرد است و لذا گفته‌ها و قضاوت‌ها و نقل مشهودات او یا نمی‌تواند منشأ اثر تصمیم‌گیری باشد و یا حداکثر با ضمیمه شدن به شهادت مرد و در حد نصف شهادت مرد ممکن است قابل قبول تلقی گردد. در این نگرش، تفاوت مزبور به وضع ذاتی زن و مرد بر می‌گردد و تحولات زمان و مکان و حتی پیشرفت‌هایی که زنان از لحاظ فکری و عملی پیدا می‌کنند، نمی‌تواند آن ضعف و نقص ذاتی را جبران کند و تغییری در احکام مترتب بر آن ایجاد نماید. این نوع نگرش، دقیقاً چیزی است که امروزه طرفداران حقوق زن و مدافعان تساوی حقوق زن و مرد با آن مبارزه می‌کنند و اسناد بین‌المللی حقوق بشری تلاش می‌کنند این نوع نگرش منفی به زن را بزدایند. کنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان مصوب سال 1979 مجمع عمومی سازمان ملل متحد که تاکنون دولت‌های زیادی به آن پیوسته‌اند، هر نوع تمایز، محدودیت یا استثناء بر مبنای جنسیت را تبعیض و مردود شمرده است (ماده 1) و دولت‌های عضو را مکلف نموده که ضمن برقراری تساوی در حقوق مدنی و سیاسی در همه جهات بین زن و مرد، اصولاً اقدامات لازم را به منظور برانداختن تعصب‌ها، عادات و روش‌های عملی که بر طرز تفکر پست‌نگری یا برتربینی یک جنس نسبت به جنس دیگر با نقش کلیشه‌ای زنان و مردان مبتنی است، به عمل آورند (ماده 5 کنوانسیون) و در ماده 15 بند 2 مقرر می‌دارد که دولت‌های عضو باید همان اهلیت قانونی را که مردان از آن برخوردارند، به زنان نیز بدهند و امکانات مساوی را برای اجرای این اهلیت در اختیار آنها قرار دهند و در تمام مراحل دادرسی در دادگاه‌ها و محاکم با آنها رفتار یکسان داشته باشند (مهرپور، 1379، ص 229).
امروزه تفکر غالب جهانی، نقصان ذاتی زن و پایین‌تر بودن طبیعی شعور و درک او را که تبعاتی چون محرومیت از قضاوت و شهادت داشته باشد، نمی‌پذیرد و کسانی که خلاف این نظر را دارند باید با دلایل علمی و مستندات محکم عینی و تجربی آن را ثابت نمایند، وگرنه استدلال بر ناقص‌العقل بودن آنها به دلیل نصف بودن ارزش شهادتشان نسبت به مردان، مصادره به مطلوب است. لذا صدور احادیثی مبتنی بر این نوع استدلال از پیامبر اکرم(ع) چنان که قبلاً به آن اشاره شد و یا از امیرالمؤمنین(س) آن گونه که در نهج البلاغه آمده، قویاً مورد تردید است. مگر اینکه بگوییم برای پیامبر(ع) و امام علی(س) دلایل متقن دیگری بر ناقص‌العقل بودن زنان وجود داشته که در کلام آنها بیان نشده است (همو، ص 305) و نیز توجه کردن به شأن نزول آن سخنان که در کلام آن بزرگواران بیان نشده لازم است. آنچه ذکر شده در واقع اثر و بروز خارجی این خاصیت ذاتی آنهاست، نه آنکه واقعاً‌ به عنوان دلیل و مثبت مدعا ذکر شده باشد. در این زمان با توجه به رشد فکری، سیاسی بانوان و ... اگر در این مقوله آن گونه که بایسته است اندیشیده و تطبیق نشود، کوتاهی محسوب می‌شود و آن طور که شایسته است حق مطلب ادا نمی‌گردد. در این جاست که همه اهل علم، اهل قلم و دیگران مسؤولند.
 
ج ـ دور بودن زن از مسائل مالی و اجتماعی
جمـعی از صـاحب‌نـظران اسلامـی، دلیـل تفـاوت مزبـور را، نقصان ذاتی زنـان ندانسته‌اند بلکه وضع عارضی مربوط به موقعیت عملی آنها را که موجب دور بودنشان از رویدادهای اجتماعی و عدم رشد و ارتقاء فکر و ذهن آنهاست، موجب برقراری چنین حکم متفاوتی دانسته‌اند. این مورد نیز عمومیت ندارد، زیرا در زمان حاضر زنانی داریم که بیش از مردان در این گونه مسائل صاحب‌نظر هستند. لذا با توجه به این وضعیت فقهای محترم باید دلایل محکمتری ارائه فرمایند.
صاحب تفسیر «المنار» می‌گوید:
«برخی از مفسران گفته‌اند علت اینکه در آیه مربوط به شهادت (بقره، 282)، زنان در معرض خطا و فراموشی قرار گرفته و ارزش شهادت آنها نصف شهادت مردان به حساب آمده، ناقص‌العقل و ناقص‌الایمان بودن زنان است، برخی هم علت را غلبه رطوبت بر مزاج زنان دانسته‌اند که نتیجه آن کم حافظگی و سرعت فراموشی است؛ ولی اینها توجیه درستی نیست. آن گاه از استاد خود شیخ محمد عبده نقل می‌کند که گفته است علت صحیح این امر این است که شأن زن اشتغال به معاملات و امور مالی نیست و لذا حافظه او در این زمینه ضعیف است، ولی در رسیدگی به امور منزل که شغل اوست حافظه‌اش از مرد قوی‌تر است و اصولاً طبع بشر چه زن و چه مرد، این است که در اموری که مبتلا به آنهاست و با آنها سر و کار دارد، بیشتر و بهتر می‌تواند آن را به یاد داشته باشد و مناط وضع قوانین و جعل احکام ملاحظه غلبه و اکثریت وضع موجود است و در مورد زنان چون غلبه و اکثریت با عدم اشتغال برخی از زنان به امور مالی در بعضی از کشورها است منافاتی با این حکم و فلسفه آن ندارد، زیرا همان طور که گفتیم مناط حکم بر غلبه وضع موجود است (رشید رضا، بی‌تا، ج3، ص 124). این توجیه نمی‌تواند کامل و کافی و مناسب با وضع پیشرفت و اشتغال روز افزون زنان در مشاغل و اجتماع باشد که بتواند غلبه مناط حکم را بر هم زند ولی به هر حال نشان‌دهنده نگرش جدیدی است. این دیدگاه ظاهراً از لحاظ فلسفه و حکمت با دیدگاه اول متفاوت است، ولی از نظر ثابت بودن حکم متفاوت زن و مرد در مورد شهادت هم چون دیدگاه اول می‌باشد (مهرپور، 1379، ص 306).
 
د ـ مقطعی بودن حکم
نگرش دیگری که در این زمینه دیده می‌شود و جسته و گریخته در گفته‌ها و نوشته‌های برخی از صاحب‌نظران ملاحظه می‌گردد، این است که اولاًـ نمی‌توان گفت احکام فرعی اجتماعی شریعت اسلامی اعم از مدنی، کیفری و سیاسی فاقد حکمت و مصلحت قابل فهم برای جامعه بشری هستند و پذیرفته نیست که در اسلام احکام و مقرراتی برای اداره امور جامعه و تنظیم روابط اجتماعی انسان‌ها وضع شده باشد، ولی عقل متعارف بشری نتواند پی به حکمت و فلسفه و فایده آنها ببرد و ناگزیر باشد آنها را هر چند برخلاف فهم عقلی افراد جامعه تشخیص ‌دهد، تعبداً بپذیرد و عمل کند؛ ثانیاً ـ بسیاری از احکام فرعی و مقررات حقوقی و کیفری به تناسب تحولات اجتماعی قابل تغییرند؛ وجود این نوع احکام حتی در متون دینی از کتاب و سنت نیز نمی‌تواند به این معنی باشد که بدون ملاحظه مقتضیات زمان و مکان و بی‌هیچ توجیه قابل فهمی به طور مطلق ثابت تلقی گردند. در مورد زنان نیز این نگرش بر این پندار است که به‌رغم تفاوت‌های جسمی و روحی که بین زن و مرد وجود دارد، از لحاظ فکر و فهم و عقل و شعور، نقصان و عقب‌ماندگی ذاتی و طبیعی در زن وجود ندارد که بر آن مبنا بتوان حکم متفاوتی را بر او بار کرد. با وجود برخی روایات که دارای مضامین خاصی هستند و زنان را پست‌تر از مردان شمرده‌اند، از متون اصلی و مسلم اسلامی بخصوص آیات قرآنی هم ناقص‌العقل بودن ذاتی زن و پایین‌تر بودن درجه فهم و درک و استعداد رشد فکری زن نسبت به مرد فهمیده نمی‌شود؛ بلکه وجود آیاتی دال بر اینکه زن و مرد یکسان می‌توانند با ایمان و عمل صالح به مقام والای قرب الهی برسند. «من عمل صالحاً من ذکر و انثی فلنحیینه حیوه طیبه...» (نحل، 97). و تعیین مجازات یکسان برای جرایم مساوی برای زن و مرد چون سرقت «و السارق و السارقه فاقطعوا ایدیهما جزاء بما کسبا نکالاً من الله» (مائده، 38) و زنا «الزانیة و الزانی فاجلدوا کل واحد منهما مأئة جلده و لاتأخذکم بهما رافه فی دین الله» (نور، 2) نشان دهنده این است که اسلام برای زن نیز همانند مرد قدرت فهم و درک و تشخیص قائل شده است وگرنه نمی‌بایست در صلاحیت ارتقاء معنوی و داشتن مسؤولیت، یکسان قلمداد می‌شدند. البته وجود وضعیت و موقعیت اجتماعی متفاوت و محروم بودن از تعلیم و تربیت لازم و جدا بودن از فعالیت‌های اجتماعی، طبعاً به طور عارضی نه ذاتی آنان را عقب‌تر از مردان نگه داشته است. به همین دلیل نمی‌توان گفت اگر زنان توانستند امکانات و فرصت‌هایی به دست آوردند و استعداد ذاتی خود را به کار اندازند و نقص عارضی را مرتفع نمایند و این امر نه به صورت محدود و موردی بلکه در سطح گسترده و غالب صورت گیرد، باز همان احکام پا بر جا و ثابت باشند. بلکه می‌‌توان گفت نظر شارع نیز بر ثبات و دوام این احکام نبوده است. مسلماً در جامعه‌ای که زنان از نعمت سواد محرومند و حتی خواندن و نوشتن برای آنها امری نامطلوب قلمداد می‌شود، جز در خانه بودن و کارهای خانه را انجام دادن، کار دیگری به آنها داده نمی‌شود و از ورود در اجتماعات و فعالیت‌های اجتماعی محروم و ممنوعند، با جامعه‌ای که به هر حال زنان آن در انواع مشاغل و فعالیت‌های اجتماعی وارد شده و همدوش مردان به تحصیل و فراگیری فنون و علوم می‌پردازند، در مسائل مختلف حکومتی و سیاسی مشارکت می‌کنند، حتی در مجالس قانونگذاری عضویت دارند و همانند نمایندگان مرد رأی می‌دهد و رأی آنها در تصویب قانون و نیز رأی اعتماد به دولت، همسنگ رأی مردان به حساب می‌آید، نوع مقررات و نگرشی که مقررات بر آن پایه وضع و اجرا می‌شود، تفاوت دارد و بعید است که شریعت اسلامی تاب توجه به این ظرایف را نداشته باشد (مهرپور، 1379، ص 309).

اگر این نگرش مقبول واقع شود بسیاری از دشواری‌هایی که هم اکنون در توجیه و اجرای قوانین اسلامی وجود دارد، مثل مسأله شهادت زنان و قلمرو و ارزش گواهی آنان حل خواهد شد. اینکه مکتب فقهی اسلام تا چه حد می‌تواند بر اساس این دیدگاه عمل کند، مطلبی است که باید فقهای آگاه و زمان شناس به آن پاسخ دهند. و در این راه لازم است شهامتی بیش از آن چه مرحوم آیت الله صدر در ابداع مسأله «منطقه الفراغ» برای حل برخی از معضلات نو ظهور ابراز کرد از خود نشان دهند (مهرپور، 1379، ص 309)؛ زیرا راه حل مرحوم صدر مربوط به مواردی است که امر و نهی مشخصی از سوی شارع صورت نگرفته است؛ به نظر ایشان حکومت اسلامی یا ولی امر می‌تواند در آن زمینه حکم حکومتی الزام‌آور از امر و نهی برقرار کند، ولی در نگرش بالا حتی در مواردی که از سوی شارع حکمی هم وارد شده، می‌توان با توجه به حکمت آن حکم و مقتضیات زمان و مکان و شرایط جعل حکم، نسبت به نفوذ حکم مزبور در شرایط و اوضاع و احوال متفاوت تردید کرد و وضع و تصویب حکم اولی تجویز نمود، و آن را اجتهاد ممنوع در مقابل نص به شمار نیاورد. آینده بیش از حال نشان خواهد داد که فقیهان ما باید در این راستا تحولی در اجتهاد خود پدید آورند یا روز به روز شاهد منزوی شدن و غیر قابل اجرا و غیر قابل توجیه تلقی شدن بسیاری از احکام شریعت باشند. این امر باعث خواهد شد افراد و بخصوص نسل امروزی با توجیه اینکه قوانین اسلام نمی‌توانند جوابگوی ما باشند، پراکنده شوند. در حالی که ما می‌دانیم اسلام در بن بست نیست و برای تمام مسائل و مشکلات ما راه حل دارد زیرا دین خاتم است و با توجه به شناختی که خداوند از مخلوقاتش دارد، به نیازهای آنان پاسخ گفته است. لذا بر فقها و مفسران است که مسائل را با مقتضیات زمان تطبیق دهند و راحت‌ترین جواب را که تعبد است انتخاب نکنند.
در جمع‌بندی مطالبی که ذکر شد، می‌توان گفت: اسلام به عنوان یک دین جهان شمول و فراگیر قابل اجرا در تمام عصرها و مکان‌ها راه حلی متناسب با شأن و طبیعت انسانها پیش‌بینی کرده است که بر اساس حکمت و مصلحت پایه‌ریزی شده و عقل سلیم انسانی نیز آن را تصدیق می‌کند و اذعان دارد بر اینکه اسلام دینی است که اولاً‌‌ـ زمانی که دنیا برای زن ارزش انسانی قائل نبود، برای وی شأن انسانی قائل شده و شهادت و گواهی زن عادل را به جز در موارد معدودی پذیرفته است.
ثانیاً ـ شهادت ذاتاً حق نیست تا در مواردی که (به طور استثنایی) شهادت زن پذیرفته نیست، یا آن جا که شهادت دو زن برابر شهادت یک مرد محسوب شده است، او را محروم از حق تلقی کنیم؛ بلکه شهادت تکلیفی است که بر عهده انسان گذارده شده و هر کس در انجام آن تکلیف کوتاهی کند، کیفر اخروی دارد؛ همان طور که خداوند در سوره بقره آن را تکلیف معرفی کرده، می‌فرماید و من یکتمها فانه اثم قلبه؛ «هر آن کس که کتمان شهادت کند قطعا گناهکار است» (بقره،282).
....

بخشی از فهرست مطالب مقاله مبانی فقهی و حقوقی اعتبار شهادت زنان در اثبات دعاوی

چکیده
بررسی واژه شهادت
الف ـ از منظر فقه
ب ـ از منظر قانون
اهمیت شهادت
دلایل وجوب شهادت
کیفیت شهادت
مبانی فقهی و اعتبار شهادت زنان و احکام آن
گواهی زنان
نصاب شهادت زنان در میان مذاهب اسلامی
اعتبار شهادت زنان در حقوق موضوعه ایران
چگونگی شهادت زن در قوانین امروزه ایران
انطباق با کنوانسیون
فلسفه تفاوت اعتبار شهادت زن و مرد  در حقوق اسلامی
1ـ دو شاهد مرد ـ یک مرد و دو زن
2ـ یک شاهد مرد و قسم مدعی
استهلال و عیوب باطنی شهادت زنان پذیرفته است.  
چگونگی شهادت زن  از منظر قرآن و سنت
چگونگی استنباط فقهاء از آیات قرآن در مورد اعتبار شهادت زن
ب ـ نحوه اثبات از روایات
حکمت نابرابر بودن شهادت زن و مرد
الف ـ ممنوع بودن کنکاش در فلسفه احکام
ب ـ نقصان زن
ج ـ دور بودن زن از مسائل مالی و اجتماعی
د ـ مقطعی بودن حکم
نتیجه گیری
منابع و مآخذ

پروژه تحلیل فقهی و حقوقی اصل یا قاعده لزوم با تاکید بر نظریات صاحب جواهر و آیت الله مکارم شیرازی. doc

اختصاصی از هایدی پروژه تحلیل فقهی و حقوقی اصل یا قاعده لزوم با تاکید بر نظریات صاحب جواهر و آیت الله مکارم شیرازی. doc دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

و بررسی مصادیق آن در قانون مدنی ایران. doc

نوع فایل: word

قابل ویرایش 37 صفحه

مقدمه:

الف) اصل یا اصاله یا قاعده

درباره این کلمه و به کار بردن آن توسط فقها و حقوق دانان، هدف ها و منظورهای گوناگونی وجود دارد:

اصل، همان قاعده اولیه ای است که ازعرف و بنای خردمندان استفاده می شود؛ یعنی سیره خردمندان، همواره در پیمان ها و عقدها و قراردادها، بر لازم بودن وفا و بقای بر عقد بوده است، به گونه ای که اگر شخصی بر عهدی که با دیگری بسته، پای بند نباشد، در نزد خردمندان و در عرف، نکوهش می شود و از او، به عنوان پیمان شکن یاد می شود.
دلیلی نداریم که شارع مقدس نظر عرف و خردمندان را رد کرده باشد، بلکه همین اندازه که شارع سیره خردمندان را رد نکرده باشد، به دست می آید که بنای خردمندان اعتبار دارد .
اصل، همان قاعده ای است که از آیات و روایات استفاده می شود. مانند اصاله البرائه یا اصل عدم و یا درآیه «اوفوا بالعقود» که لازم بودن عقد از آن فهمیده می شود.
از جمله معناهایی که برای «اصل» گفته شده، استصحاب است. بدین معنی که هرگاه عقدی واقع می شود، به دنبال واقع شدن آن، لازم بودن عقد هم می آید؛ اما دوام و بقای لازم بودن است که مورد تردید قرار می گیرد؛ از این روی، در چنین هنگامی، برابر قاعده «اصالة اللزوم » اصل استصحاب جاری می شود و بر بقای لزوم به هنگام شک، حکم می شود؛ یعنی لازم بودن عقد، استصحاب می شود.
اصل، به معنای راجح و ظاهر که مثلا گفته می شود اصل بر عدم است یعنی آن چه ظاهر است و راجح نبود است یا به هم چنین در اصاله البرائه بر برائت است؛ مگر دلیل خلاف حاصل آید. در خصوص اصل لزوم هم، از آن جا که بیش تر دادوستدهایی که انجام می گیرد، به گونه لزوم است، حال اگر عقدی در خارج واقع شود و درباره لازم، یا جایز بودن آن، به گمان افتیم، حکم به لازم بودن آن می کنیم و برتری را در جانب لزوم می دانیم.

این مفهوم را شیخ انصاری از جامع المقاصد محقق کرکی آورده و در پاره ای از کتاب های فقهی، از جمله مفتاح الکرامه، شرح قواعدالاحکام، نیز بیان شده است.

شیخ انصاری درباره معنای راجح و ظاهر که برای «اصل » گفته شد، می نویسد:

«اگر در خصوص جاری بودن لزوم در عقود، مراد از بیش تر دادوستدهایی که در خارج رخ می دهد، به گونه، لزوم است، افراد بیع باشد، این گونه نیست؛ زیرا، گونه های خیارهایی که وجود دارد، مانند: خیار مجلس، خیار حیوان، خیار شرط، خیار غبن، خیار رؤیت، واقع شدن بیع را در بیش تر جاها، به گونه لزوم، از «بیش تر بودن» می اندازد.

اما اگر مراد از «بیش ترین » فزونی در زمان باشد، که گفته شود عقد بیع، در بیش تر زمان ها و مواقع، به گونه لزوم و لازم الرعایه انجام می گیرد، این گونه از بیش ترین، در جاهایی که شک داریم و نمی دانیم لازم است یا جایز، فایده ای ندارد و سبب نمی شود که حمل بر لازم بودن شود.»

فهرست مطالب:

پیش درآمد

پیشینه قاعده

معنا و مفهوم اصاله الزوم

الف) اصل یا اصاله یا قاعده

ب) لزوم یا التزام

مبانی فقهی قاعده لزوم

الف) کتاب و سنت

کتاب

سنّت

ب) بنای عقلا

پ) استصحاب

مفهوم عقد و جایگاه قاعده در آن

انواع عقد از جهت لزوم

الف) انواع عقدهای لازم دارای خیار

ب) انواع عقدها از نظر لزوم و جواز

جایگاه قاعده لزوم در قانون مدنی

استثنائات قانونی اصل لزوم

الف) اقاله

ب) انحلال عقد به علت قانونی

1- انحلال به علت وجود یکی از خیارات قانونی

2- انحلال به علت وجود خیار قراردادی

3- انحلال به علتی خارج از اراده‌ی متعاملین (انفساخ)

فهرست منابع و مآخذ

منابع و مأخذ:

1. مدنی، سید جلال الدین؛ حقوق مدنی، تهران، انتشارات پایدار، ، چاپ اول،1383.
2. شهیدی ، مهدی؛ حقوق مدنی-اصول قراردادها و تعهدات، انتشارات مجد، ،چاپ سوم، 1383.
3. جعفری لنگرودی، محمد جعفر؛ دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت، تهران،، جلد 1، 1361.
4. صفایی، سید حسین؛ قواعد عمومی قراردادها، تهران، نشر میزان، چاپ سوم، 1384.
5. کاتوزیان، ناصر؛ مقدمه علم حقوق، تهران، انتشارات پایدار، ، چاپ چهل و سوم،1384.
6. سبحانی، محمد حسین، نقل اصول اساسی فقه از دروس فقهای متاخر، نقل از مفتاح الکرامه، متاجر، نهایه المقال تالیف عبدالله ممقانی، جامع الشتات، منیه الطالب، نخبه الازهار، القاموس المحیط فیروز آبادی، و تقریر درس شریعت اصفهانی، 1376.
7. هنرور، بنیان الکلام، نقل هایی از شیخ انصاری و سید ابوالقاسم خویی در مصباح الفقاهه، ج ۲، 1383.
8. مکارم شیرازی، خطوط اساسی اقتصاد اسلامی، نشر قم، 1387.
9. نخبه الازهار، تقریرات شریعت اصفهانی ، ترجمه محمد حسین سبحانی، ص ۴۶، 1371.
10. ممقانی عبدالله، نهایه المقال، ترجمه حسینی افقهی، نشر اندیشه برتر، 1379.
11. رساله الاستحاب، امام خمینی، موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی(ره)، 1382.
12. محقق کرکی، جامع المقاصد،ج ۴، برنا، 1369.
13. حاشیه سید محمد کاظم یزدی بر مکاسب، بنیاد فارابی، 1374.
14. فارجی، حسین، شرحی بر اصول مکاسب شیخ انصاری، آغاز خیارات، چاپ تبریز 1377.
15. ابراهیم یاد، حقوق کیفری اختصاصی1 ، انتشارات دانشگاه تهران 1352.
16. کاتوزیان ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ، جلد4، چاپ دوم، شرکت انتشارات تهران، 1376.
17. حسینی نژاد، حسینعلی، مسئولیت مدنی ، انتشارات جهاد دانشگاهی شهید بهشتی، 1387.
18. قاسم زاده، سید مرتضی، مبانی مسئولیت مدنی، ، نشر میزان، 1383.
19. کاتوزیان، ناصر، الزامهای خارج از قرارداد، ، نشر میزان، 1378.
20. مکارم شیرازی، 180پرسش و پاسخ، قم، 1381.
21. مکارم شیرازی، 50 درس اصول عقائد برای جوانان، قم، 1386.
22. مکارم شیرازی ، برگزیده تفسیر نمونه ۵ جلد، قم، 1384.

دانلود مقاله کامل در مبانی فقهی و حقوقی ماده 768 در عقد صلح

اختصاصی از هایدی دانلود مقاله کامل در مبانی فقهی و حقوقی ماده 768 در عقد صلح دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 11

مبانی فقهی و حقوقی ماده 768 قانون مدنی

محمد عیسی تفرشی[1]

نعمت الله الفت[2]

 

چکیده

مادة 768 قانون مدنی به سبب گسترة وسیع و کارایی بسیار زیادش در معاملات مدنی و تجاری, از معدود موادی است که در روابط اقتصادی امروز می­تواند کاربرد فراوان داشته باشد, ولی به دلیل عدم آشنایی عموم مردم و عدم تبیین و شرح زوایای مختلف آن توسط دانشیان حقوق, کمتر به کار گرفته شده است. حال آنکه مقررة مزبور از نظر فقهی و حقوقی دارای مبانی متقن و محکمی از جمله بنای عقلاء بر مفاد ماده به ویژه تعهد به نفع شخص ثالث است و برای پاسخ­گویی به نیازهای اقتصادی امروز, از بسیاری راه­حلهای ارائه شده, مناسب­تر و مصون از اشکال است. موضوعاتی از قبیل تعهد به پرداخت وجه معینی در قبال عوض صلح, تعهد به نفع ثالث, عملیات بانکی ( اعطای وام با اخذ سود, پرداخت سود به سپرده های ثابت), و بیمه, پاره­ای از مصادیق این ماده می­تواند باشد. با بررسی پیشینة تاریخی مادة مذکور در فقه و حقوق و تحکیم مبانی آن , موضوعات فوق, حجت شرعی و قانونی می یابند و در آن صورت, هر یک از آنها می تواند راه­گشای بسیاری از موانع و مشکلات موجود جامعه باشد.

مقدمه

نیازهای فردی و اجتماعی بشر برای تأمین زندگی مطلوب در سایه امنیت، عدالت و رفاه, وی را وا‎ می‎دارد تا در راستای تحقق زندگی مورد نظر خود, نهایت تلاش خویش را بنماید. بر آگاهیهای علمی و تحقیقاتی خود بیفزاید و از ساخته‎های همنوعانش بهره گیرد و سرانجام رفتارهای خود را ضابطه‎مند سازد. از این رهیافت است که نهادهای حقوقی شکل می‎گیرند؛ به این معنا که قواعد حقوقی، ابزاری است برای تأمین آسودگی بشر در راستای نیل به زندگی سالم، آرام و مطمئن، به دور از نگرانیها و تشویش‎ خاطرها.

توسعة دانش بشری و سرعت شتابناک پیش­بینی ناپذیر آن، رشد و پیشرفت­ لحظه به لحظة فن­آوری، اختراعات و ابداعات روزافزون، دسترسی فوری و آسان به اطلاعات علمی، ارتباطات پیچیده و نامأنوس ملتها، دولتها، فرهنگها و تمدنها، حمل و نقل آسان کالا و مسافر، تشکیل سازمانها و اتحادیه‎های جهانی و سرانجام جمعیت رو به تزاید انسانی در جامعة جهانی، عواملی هستند که بر گسترة نیازهای انسان می‎افزایند و نوع آنها را مدام تغییر می­دهند. در این رهگذر, نیازهای جدید گاهی سبب تغییر و دگرگونی نهادهای حقوقی تأسیس یافته می­شود و گاهی هم موجب تکوین قواعد جدیدتری می‎گردد. با وجود این, بشر هنوز در خواب غفلت است و تاکنون به آرامش مورد نظر دست نیافته است؛ اما در هر زمان, خود را با این سودا تسکین می­دهد که در مسیر رسیدن به مدینة فاضله گام برمی‎دارد و تا حدودی به‌ آن نزدیک شده است.

بی شک, بیشترین تلاش نوع بشر که شاید بتوان گفت بیش از نیمی از عمر او را دربرمی‎گیرد _ اگر نگوییم همة آن را _ در راه تحصیل مال و کسب درآمد است. دست­کم این امر از مهم­ترین ابزارهای رسیدن به زندگی مطلوب و آسایش خاطر به حساب می‎آید؛ از این رو عمدة روابط اجتماعی بشر را روابط مالی و اقتصادی تشکیل می­دهد. در هر گونه رابطة اجتماعی وی، می‎توان رنگ و لعاب این­گونه روابط و تکاپو در این جهت را به نوعی مشاهده نمود؛ حتی در روابط خانوادگی که در قاموس هر ملتی از شخصی‎ترین رابطه‎هاست.

در گذشته, برخی انسانها به سبب عوارضی چون پیری و از کار افتادگی، بیماری و معلولیت و یا سفاهت و صغر سن، توانایی ادارة اموال خود را نداشتند و آن را به دیگری وا می­نهادند تا از این رهگذر امرار معاش کنند؛ ولی بعدها قواعدی وضع شد که حتی افراد توانمند و قادر به ادارة دارایی خود نیز بتوانند برای دست­یابی به منافع بیشتر و زندگی راحت­تر، اموال خود را در قالب آن قواعد و نهادهای جدید در اختیار دیگران (افرادی که شمّ اقتصادی بالاتری دارند) قرار دهند. به دلیل تغییر و یا افزایش نیازها، خرد انسانی به مقتضای مقتضیات زمان و مکان و برای برآوردن نیازها، قواعد را تغییر می‎دهد و یا قواعدی جدید وضع می­کند. از جمله آنها، وضع ماده 768 قانون مدنی است که مقرر می­دارد: «در عقد صلح ممکن است احد طرفین در عوض مال الصلحی که می­گیرد متعهد شود که نفقة معینی همه ساله یا همه ماهه تا مدت معینی تأدیه کند, این تعهد ممکن است به نفع طرف مصالحه یا نفع شخص یا اشخاص ثالث واقع شود.»

در این مقاله برآنیم تا پس از بیان ضرورت مطالعة مادة مذکور و قلمرو آن, به تحلیل علل وضع و مبانی فقهی و حقوقی این ماده بپردازیم.

1 ـ ضرورت مطالعة ماده 768 قانون مدنی

شرایط ویژه و احکام خاص عقودی چون قرض، مضاربه، مزارعه، مساقات، شرکت و … محدودیتها و محذورات ناشی از آنها و عدم کارآیی این عقود در شرایط جدید اقتصادی و تجاری وقت، سبب شد تا عقل جمعی جامعه و قوای قانون­گذاری به این سمت و سو سوق داده شوند و راههایی دیگر برای تحصیل درآمد و منافع بیشتر و در عین حال, آسان و مطمئن پیش­بینی نمایند. البته آموزه­های دینی و احکام الهی شریعت مقدس اسلام در ایجاد نهادهای حقوقی در ایران اسلامی، نقش اصلی را ایفا می­کنند؛ از این رو خردمندان (فقها و حقوق­دانان) وقت ایران با الهام از نهاد حقوقی صلح مقرر در شرع، قاعدة مذکور در ماده 768 ق.م را وضع کردند تا بسیاری از نیازها رفع شود و شبهة غیرشرعی بودن برخی از اعمال تجاری رایج، از ذهنها زدوده شود. البته در صورتی که آن اعمال اقتصادی و یا تجاری, با شرایط مذکور در شرع انجام شود.

قاعدة مندرج در مادة 768 ق.م با تعابیر متفاوتی در نوشته‎های حقوق­دانان طرح شده است؛ به نحوی که هریک از ایشان، بسته به منظر ویژه مطالعاتی خود, شرح و تفسیری از آن ارایه کرده­اند که در محل مناسب اشاره خواهیم کرد. اما در تفسیر مادة مشارالذکر، توجه به این نکته مهم است که مقررة مزبور در نتیجة وجود زمینه‎های استفاده از تأسیسات حقوقی خاص, مانند انواع بیمه­ها و یا گرفتن بهرة پول و اخذ تنزیل آنها که در کشورهای مغرب زمین, همچون فرانسه رایج بوده است, به حقوق ایران راه یافته است.

مادة 768 ق.م کسانی را که توانایی ادارة اموال خود را بر اساس نظام اقتصادی روز ندارند و یا کسانی را که به دنبال سود مناسب و مطمئن هستند و یا کسانی را که به دنبال ایمنی خاطر در زمان پیری و یا تأمین معاش روزانة افراد تحت تکفّل بعد از مرگ می باشند، راهنمایی و هدایت می‎کند به اینکه آنان می‎توانند تمام یا قسمتی از اموال خود را در اختیار شخص یا مؤسسة مورد اطمینان بنهند تا شخص یا مؤسسة مذبور مبلغ معینّی در هر سال یا هر ماه به او یا هر شخصی که او معرّفی نماید، بپردازد (شهیدی, 1378: ص93).

متأسفانه در حال حاضر از این نهاد حقوقی, به علت عدم آشنایی عموم مردم، به صورت استثنایی و نادر استفاده می‎شود؛ اما در کشورهای دیگر کاربرد فراوان دارد. مشکلات پیچیده و فراوانی که از نظر فقهی و حقوقی در بنا و مبنای انواع مختلف عقود بیمه­ای و... وجود داشت, فقها و حقوق­دانان را به ابداع مقررات و شیوه‎های خاصی وا داشته است که شاید با نگاه دقیق به مقررة این ماده و احیای آن, خیلی از مشکلات بسیار سریع­تر و آسان­تر حل شود. به نظر می‎رسد با احیای ماده 768 ق.م و ارائه شرح و تفسیری نو از آن، بسیاری از شبهات مطرح در روابط اقتصادی و تجاری امروز از منظر فقه و حقوق حل گردد.

2 ـ قلمرو مادة 768 قانون مدنی

مادة 768ق.م مقرر می­دارد: «در عقد صلح ممکن است احد طرفین در عوض مال الصلحی که می‎گیرد متعهد شود که نفقة معینّی همه ساله یا همه ماهه تا مدت معینّی تأدیه کند، این تعهد ممکن است به نفع طرف مصالحه یا نفع شخص یا اشخاص ثالث واقع شود.»

نخستین موضوعی که از عبارت صدر ماده هویدا می‎گردد، موضوع صحّت انعقاد عقد صلح در مقام معاملات است که از ماده 752 ق.م نیز قابل استنباط بود. قانون­گذار بار دیگر با از بین بردن ماد­ة اختلاف بین فقه شیعی و فقه اهل سنت در مورد لزوم سبق خصومت و نزاع در صحت انعقاد عقد صلح و به پیروی از فقه امامیه (الحسینی العاملی: ج5؛ ص 471 _ 459 و الموسوی الخمینی, 1378: ج2؛ ص67) به­طور قطعی و مسلم، صلح در مقام معامله, جهت نقل و انتقال اموال، اعیان، منافع و غیره را صحیح اعلام نموده است.[3] از عبارات مادة مورد بحث به خوبی برمی‎آید حتّی لازم نیست انعقاد عقد صلح برای جلوگیری از تنازع احتمالی در آینده باشد. به نظر برخی از فقهای عظام، گسترة عقد صلح از این هم وسیع‎تر است و حتّی لازم نیست مورد صلح، مال باشد. (علامه حلی, 1418: ج2 صص179 – 172) به­نظر می­رسد مصالحه یعنی تسالم و صلح یعنی سلم و توافق (ابن اثیر, 1979: ج2 ص394 و المنجد: ص432). در صلح, تنها لازم است که طرفین بر امری تراضی و توافق نمایند؛ منتهی آن امر نباید غیرمشروع و حرام باشد (ماده 754 ق.م). روایات زیادی[4] داّل بر این معناست. پذیرش این معنا دربارة عقد صلح در مجموعة قواعد و مقررات حقوقی ما با این مشکل مواجه است که با وجود چنین عقدی, از ذکر ماده 10 ق.م بی نیاز می‎شویم و یا با وجود ماده 10 ق.م, از داشتن این نهاد حقوقی بی­نیاز می‎باشیم که در جای خود پاسخ آن داده شده است. (جعفری لنگرودی, 1378: 3ج ص 2358). در هر صورت با وجود ماده 768 ق.م, بسیاری از قراردادها و معاوضات, از قبیل: تبدیل تعهد و انتقال طلب و دین نیز می­تواند در قالب عقد صلح شکل گیرد. بنابراین می‎توان تعهدات معوّض را از جمله موضوعات این ماده به شمار آورد.

موضوعی که شاید مقررة مزبور برای آن وضع شده است و به صراحت بیان گشته است: «تعهد به پرداخت نفقة معیّن در قبال عوض صلح» است. حقوق­دانان از این موضوع به تعهد نفقه (جعفری لنگرودی, 1356 : ج1؛ ص1030), تأسیس عایدی و در آمد (عبده بروجردی,1380: ص359), قرارداد مستمری مادام­العمری و یا صلح تأمینی (شهیدی, 1378: ص95) تعبیر نموده‎اند و در ادبیات حقوقی عرب­زبانها به تکوین الدخل او المعاش و یا نفقة المعاش (کورنر, 1998 م. ج1؛ صص768, 1730, 1299, 1300) . . .، تعبیر شده است.[5]

تعهد به نفع ثالث از دیگر موضوعاتی است که در مادة مذکور به آن اشاره شده است و می‎توان دربارة آن به بحث و گفتگو پرداخت. بیمه و انواع آن از قبیل: بیمه‎های عمر و بیمه‎های حمل و نقل مسافر از جمله عقودی هستند که با به کارگیری قاعده مندرج در این ماده، دلیل و حجت قانونی وشرعی برای صحّت می‎یابند و از محذورات مطرح پیش از وضع قوانین خاص رها می‎شوند. همچنین عقد مقاطعه‎کاری (پیمانکاری) هم می‎تواند در قالب همین مقرره شکل گیرد و موقوفات و برخی وصیت‎های صرف اموال در امور خیریّه و عام­المنفعه هم از مصادیق این موضوع به حساب می‎آید.

انجام برخی از عملیات بانکی, چون اعطای تسهیلات وام با پرداخت سود به سپرده‎های مشتریان بانک که عمدتاً با مشکل ربا مواجه بود، از طریق عقد صلح و در قالب این ماده ممکن می­شود و می­توان گفت دیگر به تأسیس شیوة برگزیده در قانون عملیات بانکی بدون ربا نیاز نیست؛ چرا که در عمل, این قانون هم بیشتر به صورت صوری تحقق پیدا می‎کند و دست­کم مشتریها از ماهیت عقد ایجاد شده بین خود و بانک بی‎خبرند. بنابراین بررسی انجام عملیات بانکی در قالب ماده 768 ق.م از دیگر موضوعات حائز اهمیّت است که می‎توان در بارة آن بحث نمود.

موضوعات فوق, پاره­ای از موضوعاتی است که با عنایت به ماده 768 ق.م می­توان در امور مدنی به کار گرفت. البته کارایی و کاربرد مادة مذکور, فراتر از عقود مدنی است و به نظر می‎رسد در پاره­ای از امور تجاری نیز مادة مزبور مفید ثمر باشد.

موضوع اوراق قرضه (Debentures – effet.)(استقراض دولتی)، اخذ تنزیل و بهره

("To borrow on interest, to loun on interest" – "Esecompte and interest") و بیمه‎های جاری، مثل بیمه حمل و نقل کالا از جمله موضوعاتی است که برخی از حقوق­دانان، شکل‎گیری قاعده مزبور را به سبب آنها می‎دانند (عبده بروجردی: همان و عدل, 1373: ص381 و382). بعضی از موضوعات دیگر نیز, هم مثل بیع موقت (Timesharing)گفته شده است مشمول مادة مذکور است و یا دست­کم شایسته بررسی است که در قلمرو این ماده می‎گنجد یا نه؟

بحث تفصیلی و نقد و بررسی اقوال و تحلیل مطالب هر یک از موضوعاتی که می­تواند در قلمرو این ماده قرار گیرد, از موضوع بحث این مقاله خارج است؛ از این رو سعی می­شود به فراخور حوصلة مقاله, به آن موضوعات اشاراتی بکنیم و دربارة برخی از آنها اندکی تفصیلی‎تر بحث نماییم.

3 ـ علل وضع مادة 768 ق.م

برای ارائة تفسیری صحیح از مادة قانونی یا قاعده‎ای حقوقی، فهم مقصود واضع قاعده از منطوق و مفهوم کلام او، مهم­ترین نکته و ضروری‎ترین امر است و این مهم میّسر نمی‎شود, مگر با مطالعة فضای حقوقی حاکم بر زمان تصویب، مشروح مذاکرات تصویب کنندگان، نیازهای مردم آن زمان و کتب شارحین قانون مدنی. بنابراین نخست, پیشینه تصویب ماده مذکور را بررسی می­کنیم و سپس به تحلیل علل وضع ماده می­پردازیم.

1 ـ پیشینة تصویب ماده 768 ق.م

مجلس شورای ملی در تاریخ هیجدهم اردیبهشت ماه سال 1307 هجری قمری، لایحه وزارت عدلیه درمورد کل مواد جلد اوّل قانون مدنی را که به صورت ماده واحده و با دو فوریت به مجلس تقدیم شده بود، به صورت قانونی با نام قانون اجازه اجرای لایحه قانون مدنی از تاریخ 20 / 2 / 1307 تا موقع اعلام رأی قطعی کمیسیون پارلمانی عدلیه تصویب نمود (مشروح مذاکرات مجلس شورای ملی دورة ششم تقنین ج1, ص 117, قانون 595). با این وصف, تمامی مواد جلد اوّل قانون مدنی, یعنی 955 ماده با یک رأی تصویب و به اجرا گذاشته شده است. بعد از آن تاریخ،‌ هیچ یک از مواد جلد اوّل قانون مدنی به استثنای ماده 2 که در تاریخ 29 / 8 / 1348 اصلاح شد, مستقلاً, نه در مجلس شورای ملی و نه در کمسیسونهای آن, مورد بازنگری و اصلاح واقع نشد. بنابراین نمی‌توان به پیشینة خاصی در مورد ماده 768 ق.م دست یافت؛ ولی با مطالعة نحوة تهیه و تدوین مواد جلد اوّل قانون مدنی, مسیر نیل به مقصود تا حدودی گشوده می‌شود. خوش­بختانه کتب مفیدی در شرح قانون مدنی از برخی حقوق­دانان, که از اعضای کمیسیون تدوین لایحة قانون مدنی بوده‌اند؛ در دسترس است و برای دست‌یابی به علل وضع این ماده, به ناچار به بررسی سخنان بعضی از حقوق­دانان مزبور اکتفا می‌کنیم.

2 ـ علل وضع مادة 768 ق.م از نظر برخی از اعضای کمیسیون تهیه و تدوین لایحة قانون مدنی (جلد اوّل)

قانون مدنی از زمان تصویب تاکنون، بارها مورد حک و اصلاح واقع شده است. شرحهای زیادی از سوی حقوق­دانان برای آن نوشته شده است. مراجعه به انظار اندیشمندان عصر تصویب، محقق را یاری می­دهد که بر اساس فضای حقوقی آن زمان، معنای صحیح‎تری از قاعده برداشت نماید و درک واقع‎تری از آن داشته باشد. بنابراین اگر حقوق­دانی که شارح قانونی است، خود در هنگام تهیه، تدوین و تصویب آن حضور فعال و اساسی داشته است، شرح او از آن قانون، اقرب به صواب است کتاب حقوق مدنی استاد مصطفی عدل از اولین کتبی است که دربارة قانون مدنی ایران نگاشته شده است؛ با این ویژگی که نویسندة آن، حقوق­دانی است توانا که در مجموعة تهیه‌ کنندگان و تصویب کنندگان این قانون حاضر بوده­ است. بنابراین می‌توان با قاطعیت پذیرفت که گفتار او دربارة علت وضع ماده‎ای از مواد قانون مدنی از سایر تحلیلها و تفسیرها به واقع نزدیک‎تر است. استاد مصطفی عدل دربارة علت وضع تدوین مادة 768 ق.م چنین ابراز داشته‎ است: «... بدیهی است که مقصود از تنظیم مادة مزبور, ذکر امر بدیهی نبوده, بلکه مقصود آن بوده است‎ که ‎حکمی هم راجع به یک نوع معامله‎ای که امروز در اغلب از استقراضهای دولتی متداول و ممکن ‎است در ایران نیز مورد پیدا کند، معین شده باشد. معاملة مزبور عبارت است از آنچه که به فرانسه «Constitution de rente» می‎گویند که‎ ترجمة تحت­‎الفظی آن, تأسیس عایدی می‎باشد و ما با اقتباس از ماده 768 ق.م به تأسیس نفقه ترجمه می‎نماییم. در بعضی از ممالک اروپا که در زمان قدیم, اخذ تنزیل ممنوع بود, صاحبان سرمایه پول خود را به مقترض تملیک می‎کردند به شرط اینکه در مدت معینّی همه ساله یا همه ماهه مبلغی تأدیه کند و آنچه را که مقترض همه ماهه یا همه ساله بایستی بدهد, طوری حساب می‎کردند که مساوی باشد با اصل سرمایه به انضمام تنزیلی که به آن تعلق می‎گیرد. به عبارت دیگر, حیلة شرعی و یا راه قانونی درست می‎کردند برای اینکه اخذ تنزیل مشروع باشد؛ چنان‎که در ایران هم برای اخذ تنزیل, به حیل و طرق مختلف تشبث می‎شود. امروزه دیگر در ممالک خارجه برای تأسیس این قسم عادی ]عایدی[ موجبی نمی‎باشد و به همین جهت کم اتفاق می‎افتد که بین اشخاص عایدی ]عادی[ این قسم معامله واقع گردد؛ لیکن چون دولت عموماً برای احتراز از مطالبة مقرضین، اغلب استقراضهای خود را با شرط عدم التزام به تأدیه اصل وجه استقراض می­نمایند و مقرض فقط حق اخذ تنزیل پول خود را دارد، لذا عنوان معامله هنوز قانوناً فسخ ]نسخ[ نشده است. توضیح آنکه اکثر استقراضهای راجع به دول عالم که میزان آن شاید در هر دفعه استقراض, بالغ به چندین صد میلیون ویا چندین میلیارد می‎باشد, به این طریق به عمل می‎آید که دولت یک مقدار اسناد قرضه چاپ و منتشر می‎نماید. خریداران اسناد مزبور, مقرضین هستند, ولی حق ندارند از دولت‎ که مقترض است, مطالبة اصل طلب خود را بکنند و هرکس که بخواهد به اصل پول خود برسد, اسناد خود را در بورسهای تجاری به نرخ روز می‎فروشد. این نوع استقراض, همان «Constitution de rente» یا تأسیس نفقه می‎باشد که به موجب ماده 768ق.م به نحو صلح پیش­بینی ­شده است.» (صص383 و 381)

استاد دکتر محمد عبده بروجردی از دیگر اساتید برجستة حقوقی است که شرح وی نیز بر قانون مدنی از کتب قدیمی و نزدیک به تاریخ تصویب مادة 768 قانون مدنی است. وی نیز در ترکیب کمیسیون تهیه و تدوین قانون مدنی (جلد دوم و سوم) بوده‌ است. او در این‎باره می­گوید:

«غرض از وضع و تدوین این ماده, فتح بابی برای مشروع نمودن اخذ تنزیل بوده؛ به این صورت که شخص سرمایة خود را از طریق صلح به دیگری واگذار می‎کند, مبنی بر اینکه طرف مقابل هر ماهه یا هر ساله تا مدت معینی مبلغی به او بپردازد و حساب را طوری می‎کند که مبلغی را که آخر مدت دریافت خواهد کرد, با اصل پول و تنزیلی که به او تعلق گرفته, تکافو کند و از این طریق که در فرانسه از آن تعبیر می­شود «Constitution de rente» یعنی تأسیس عایدی، شخص می‎تواند وقتی که به لیاقت و شایستگی بازماندگان خود اطمینان نداشته باشد, نفقة آنها را تا مدتی بعد از فوت خود تأمین نماید.» (ص359)

 

منابع

1_ ابن اثیر، مجدالدین المبارک بن محمد، النهایة فی غریب الحدیث و الاثر، دارالفکر للطباعه و النشر و التوزیع، الطبعة الثانیه، 1979 م. المجلد الثانی.

2_ الایروانی الغروی، الحاج میرزا علی، حاشیة کتاب المکاسب، تحقیق: باقر الفخار الاصفهانی، بی جا، دارذوی القربی، الطبعة الاولی، 1421 هـ .ق. الجزء الثانی، (البیع)

3_ بخش فرهنگی جامعه مدرسین حوزة علمیه قم, ربا, قم, بوستان دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم, 1381 ش, بخش چهارم.

4_ الحر العاملی، محمد بن الحسن, وسائل الشیعه، بیروت، لبنان، دار احیاء التراث العربی، بی تا، ج سیزدهم و دوازدهم.

5_ الحسینی العاملی، سید محمد جواد، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامه، بیروت، دار احیاء التراث العربی، بی تا، جلد پنجم.

6_ الشیرازی, السید محمد، الفقه، (الکتاب الصلح و السبق و الرمایه و الکفالة) قم، مؤلف، المطبعه لسید الشهداء، 1405 ق.

7_ المنجد فی اللغة و الاعلام، دار المشرق، بیروت، الطبعة الحادیة و العشرون، ماده الصلح.

8_ الموسوی الخمینی، الامام سید روح الله، تحریر الوسیله، نجف اشرف، مطبعة الاداب، 1387 ق، الجزء الثانی.

9_ الموسوی الخویی، السید ابوالقاسم، مصباح الفقاهه، مقرر: الشیخ محمد علی التوحیدی، قم، مکتبه الداوری، الطبعة الاولی، 1377 ش، ج سوم.

10_ النجفی، الشیخ محمد حسن، جواهر الکلام، بیروت، دار احیاء التراث العربی، الطبعة السابعه ، بی تا، ج بیست و دوم و بیست و ششم.

11_ جعفری لنگرودی، محمد جعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، تهران، کتابخانه گنج دانش، اول 1378 ش. ج سوم.

12_ جعفری لنگرودی، محمد جعفر، دائرة المعارف حقوق مدنی و تجارت، تهران، مؤلف، مشعل آزادی، 1356 ش، ج اول.

13_ جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق مدنی رهن و صلح، تهران، گنج دانش، اول، 1370 ش.

14_ جمالیزاده، احمد، بررسی فقهی عقد بیمه، قم، انتشارات دفتر تبلیغات حوزه علمیه قم، اول 1380 ش.

15_ حاج سید محمد باقر، رساله سؤال و جواب، چ سنگی، بی جا، بی نا، بی تا.

16_ شهیدی، مهدی، مجموعه مقالات، مقاله هفتم: «صلح مال در برابر تعهد به پرداخت مستمری» تهران، نشر حقوقدان، دوم، 1378.

17_ شهیدی، مهدی، حقوق مدنی (آثار قرارداده و تعهدات)، تهران مجمع علمی و فرهنگی مجد، اول، 1382، ج سوم.

18_ طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم، سؤال و جواب، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، اول، 1371 ش.

19_ عبده بروجردی، محمد، حقوقی مدنی، قزوین، انتشارات طه، اول، 1380 ش.

20_ عدل، مصطفی، حقوق مدنی, به کشوش محمدرضا بندرچی، قزوین، انتشارات بحر العلوم، اول 1373 ش.

21_ علامه حلی، ابو منصور الحسن بن یوسف بن المطهر، قواعد، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، الاولی، 1418 ق. ج دوم.

22_ کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (قواعد عمومی قراردادها)، تهران، شرکت انتشار با همکاری بهمن برنا، دوم، 1376 ش، ج اول.

23_ کاتوزیان، ناصر، الزامهای خارج از قرارداد (ضمان قهری)، تهران، انتشارات دانشگاه، تهران، دوم، 1378 ش. ج اول.

24_ کورنو، جیرار، المصطلحات القانونیه، بیروت، مجد/ المؤسسه الجامعیه للدراسات و النشر و التوزیع، 1998م . ج اول.

25_ گرجی، ابوالقاسم، مقالات حقوقی، تهران، مؤسسه انتشارات و چ دانشگاه تهران، 1378 ش، ج اول.

26_ محقق داماد، سید مصطفی، مقاله: «تعهد به نفع شخص ثالث از نظر شیخ انصاری»، مجموعه مقالات کنگره شیخ انصاری، اول 1373 ش.

27_ مشروح مذاکرات مجلس شورای ملی، دوره ششم تقنین, ج اوّل.

28_ میرزای قمی، ابوالقاسم، جامع الشتات، تهران، انشتارت کیهان، اول، 1371 ش. ج سوم.

29_ قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران

30_ Code civile Francais.

 

 

پی نوشت:

1- استاد یار گروه حقوق دانشگاه تربیت مدرس

2- عضو هیأت علمی گروه حقوق دانشگاه مفید

3_ حضرت امام خمینی(ره) در مسأله 16 کتاب صلح تحریر الوسیله تصریح کرده­اند: «صلح بین دو شریک به این نحو صحیح ا

بررسی احکام فقهی و حقوقی کودکان نامشروع

اختصاصی از هایدی بررسی احکام فقهی و حقوقی کودکان نامشروع دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

بررسی احکام فقهی و حقوقی کودکان نامشروع

فایل Word و قابل ویرایش میباشد

  26 صفحه

در این مقاله کودکان نامشروع و احکام فقهی و حقوقی آنان بررسی می شود.کودکان نامشروع چه کسانی هستند؟ کودک تلقیحی وآزمایشگاهی ، مشروع است یا نامشروع ؟
احکام فقهی و حقوقی در دو مرحله مطالعه می شود: مرحله اول ،احکام حقوق مدنی از قبیل : نسب ، اسلام ، توارث ، محرمیت وازدواج ، حضانت و ولایت ، نفقه اطلاعت از والدین نامشروع ، مرحله دوم ، دربیان احکام حقوق جزا،از قبیل : حکم اسقاط جنین نامشروع ، اثبات دیه برجانی ، قصاص قاتل کودک نامشروع واینکه قاتل اگر خودزانی باشد قصاص می شود یا خیر؟
در این مقاله به پرسشهای فوق مطابق منابع وکلمات فقیهان پاسخ داده شده است .

در این مقاله احکام فقهی و حقوقی کودکان نامشروع بررسی می شود موضوع بحث از دو جمله ترکیب شده است :
احکام فقهی و حقوقی ، کودکان نامشروع 0
احکام فقهی و حقوقی در دو مرحله مورد مطالعه قرار می گیرد: حقوق مدنی وحقوق جزا
مرحله اول - احکام حقوق مدنی ، احکامی که در این مرحله بررسی می شود به قرار ذیل است :
1- نسب کودکانه نامشروع 0
2- آیا کودکان نامشروع در حکم اسلامند.
3- توارث ، کودکان نامشروع ا زچه کسانی ارث می برند و چه کسانی وارث آنان هستند.
4- محرومیت و ازدواج 0
5- حضانت و ولایت.
6- نفقه واطاعت ، یعنی نفقه کودکان نامشروع را چه کسی به عهده می گیرد؟ آیا پدر نامشروع بر کودک نامشروع واجب النفقه می شود؟ و آیا کودک نامشروع لازم است ازپدرنامشروع خوداطاعت کند؟
مرحله دوم - احکام حقوق جزاء احکامی که در این مرحله بررسی می شود به قرار ذیل است :

بررسی فقهی – حقوقی پرداخت دیه غیرمسلمان و بیگانگان از بیت المال

اختصاصی از هایدی بررسی فقهی – حقوقی پرداخت دیه غیرمسلمان و بیگانگان از بیت المال دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

فرمت فایل: word (قابل ویرایش)

تعداد صفحات: 120

فهرست مطالب:

چکیده

در مورد مسئولیت بیت المال مسلمین نسبت به جنایتی که شخص غیر مسلمان در قلمرو کشورجمهوری اسلامی ایران مرتکب می‏شود‏یا جنایتی که به او وارد می‏گردد، تصریح فقهی و قانونی وجود ندارد و در کتاب‏های حقوقی نیز مسأله بر سکوت برگزار شده است. در این پایان نامه با توجه به قواعد فقهی مرتبط   همچون  حاکم وارث کسی است که وارثی ندارد و قاعده‏ی  هر کس نفعی برای اوست خسارت هم بر عهده‏ی اوست و قاعده‏ی استیمان و قاعده‏ی ارزشمندی خون مطلق انسان قطع نظر از وابستگی‏های قومی، نژادی، دینی، مذهبی، عقیدتی و... و ادله‏ی فقهی و شرعی سه دیدگاه به دست آمده است. دیدگاه منتخب این تحقیق:

دیدگاه اول آن است که تفاوتی بین کافر و مسلمان وجود ندارد و همانطور که بیت المال نسبت به مسلمان مسئولیت دارد. نسبت به غیرمسملمان و بیگانه نیز مسئولیت داشته باشد. دیدگاه دوم آن است که بیت المال مسلمین مسئولیتی در قبال کفار و غیرمسلمانان و بیگانگان نداشته باشد. بالاخره دیدگاه سوم آن است که بیت المال به واسطه‌ی قرارداد ذمه فقط در مورد کفار ذمی مسئولیت داشته باشد.

نتیجه به دست آمده براساس دلایل فقهی و حقوقی دیدگاه اول موجه‌تر است. در مواردی که در قانون مجازات اسلامی و حقوق کیفری ایران پرداخت دیه از بیت المال تجویز شده است و شامل بیگانگان هم می‌شود.

واژگان کلیدی: بیت المال، ‌مسلمان، کافر حربی، ‌کافر ذمی، دیه، ‌جنایت، ‌بیگانه.

فهرست مطالب:

مقدّمه. 1

1. طرح موضوع. 2
2. سابقه وضرورت تحقیق.. 5
3. اهداف کلی تحقیق کاربردهای آن. 5
4. سوال‏های اصلی تحقیق.. 7
5. فرضیه‏های تحقیق.. 7
6. روش تحقیق.. 8
7. سازمان دهی تحقیق.. 8

فصل اول : 10

کلیات... 10

1-1. مبحث اول: واژه شناسی.. 11

1-1-1.             تبیین مفهوم دیه 11

1-1-1-1.          معنای دیه در لغت   11

1-1-1-2. معنای دیه در اصطلاح فقهای امامیه 12

1-1-1-3. معنای دیه در اصطلاح فقهای اهل سنت   13

1-1-1-4. معنای دیه در لسان روایات   14

1-1-5. تعریف مسئولیت در لغت   14

تعریف مسئولیت در اصطلاح  15

1-1-5-1. انواع مسئولیت در فقه و حقوق  15

1-1-6. معنای لغوی و اصطلاحی بیت المال  17

1-1-6-1. بررسی پیشینه‏ی تاریخی مسئولیت دولت   18

1-1-6-2. پیشینه‏ی مسئولیت بیت المال (دولت) در دوران گذشته 19

1-1-6-3. پیشینه‏ی مسئولیت دولت در دوران معاصر  21

1-1-7. مفهوم بیگانه. 22

1-1-7-1. مفهوم بیگانه و انواع آن در حقوق موضوعه 23

1-1-7-2. مفهوم بیگانه و اقسام آن در فقه اسلامی  23

1-1-8. غیر مسلمان از دیدگاه اهل لغت و فقه و حقوق اسلامی.. 24

1-1-8-1. گروه‏های غیر مسلمان از نظر اسلام 26

1-1-8-2.اقلیت‏های دینی شناخته شده در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران  28

2-1. مبحث دوم: بررسی پیشینه‏ی تاریخی دیه. 29

2-1-1. دیه در دوران باستان  30

2-1-2. دیه در شرایع آسمانی  32

2-1-3. دیه در نظام حقوقی غرب   36

2-1-4. دیه در نظام حقوقی ایران  38

2-1-4-1. پیشینه‏ی دیه قبل از انقلاب اسلامی ایران  38

2-1-4-2. پیشینه‏ی دیه بعد از انقلاب اسلامی ایران  39

3-1. مبحث سوم: جایگاه دیه در حقوق کیفری ایران. 41

3-1-1. جایگاه دیه در حقوق کیفری ماهوی  41

3-1-2. جایگاه دیه در حقوق کیفری شکلی  42

2-2. مبحث اول: مفهوم مبانی.. 43

2-2-1. مفهوم مبانی در لغت   44

2-2-2. مفهوم مبانی در اصطلاح حقوقی  45

2-2-3. مفهوم مبانی در اصطلاح فقهی  46

فصل دوم: 48

مبانی نظری، فقهی و قانونی توجیه کننده‏ی مسئولیت... 48

بیت المال مسلمین در قبال دیه‏ی غیر مسلمانان و بیگانگان. 48

2-1. طرح بحث... 49

2-2. مبحث دوم: مبانی نظری و فقهی تعهد و مسئولیت بیت المال نسبت به پرداخت دیه‏ی غیر مسلمانان و بیگانگان  50

2-3-1. پایمال نشدن خون مسلمان  51

2-3-2. قصور حکومت در ایجاد نظم  59

2-3-3. قاعده‏ی الضمان بالخراج  62

2-3-4. جنبه‏های عاطفی و سیاسی  65

2-4-1. حقوق کیفری داخلی  66

2-4-2. حقوق بین الملل  67

2-5. مبحث چهارم: طرح دیدگاه‏ها 70

2-5-1. ادله‌ی فقهی موافقان مسئولیت بیت المال  71

2-5-2. دیدگاه دوم: ادله‏ی مخالفان مسئولیت بیت المال  77

2-5-3. دیدگاه سوم: ادله قائلین به تفصیل میان کافر ذمی و حربی  80

2-5-4- دیدگاه منتخب (نظریه‏ی مختار) 83

فصل سوم: 85

دیه غیرمسلمانان و بیگانگان. 85

از منظر دین اسلام و روایات... 85

3-1. ضرورت واهمیت بحث... 86

3-2. مبحث اول: دیه غیرمسلمان و بیگانه از نگاه دین اسلام و روایات... 87

3-2-1. مقادیر و شرایط دیه غیرمسلمان و بیگانه 87

3-2-2. دیه اهل ذمه در روایات   90

نتایج و پیشنهادها 110

الملخّص.... 112

فهرست منابع. 113

این تنها بخشی از متن پژوهش حاضر با عنوان موصوف (بنحو نمونه) می باشد. جهت دسترسی به ادامه مطالب و متن کامل، می توانید از طریق زیر آن را با 50 درصد تخفیف در پرداخت، دانلود آنی نمایید...