هایدی

مرجع دانلود فایل ,تحقیق , پروژه , پایان نامه , فایل فلش گوشی

هایدی

مرجع دانلود فایل ,تحقیق , پروژه , پایان نامه , فایل فلش گوشی

کارتحقیقی بررسی وضعیت حقوقی اطفال شبیه سازی شده- با فرمت - صفحه130

اختصاصی از هایدی کارتحقیقی بررسی وضعیت حقوقی اطفال شبیه سازی شده- با فرمت - صفحه130 دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

فهرست مطالب

عنوان                                    صفحه

مقدمه

فصل اول: شناخت و کلیات

مبحث اول: شبیه سازی چیست؟

گفتار اول: تعاریف و اصطلاحات

گفتار دوم: تولید مثل و شبیه سازی

مبحث دوم: تاریخچه و بازتاب جهانی شبیه سازی و نگاه حقوق به آن

گفتار اول: عکس العمل شخصیتها و مجامع بین المللی

گفتار دوم: سوابق قانوگذاری

گفتار سوم: مقایسه شبیه سازی و اهدا جنین

گفتار چهارم: شبیه سازی از نگاه حقوق

فصل دوم: احکام حقوقی طفل شبیه سازی شده

مبحث اول: نسب

گفتار اول: تعریف حقوقی نسب

گفتار دوم: ماهیت حقوقی نسب

گفتار سوم: نسب طفل شبیه سازی شده

مبحث دوم: حضانت

مبحث سوم: محرمیت

گفتار اول: قرابت نسبی

گفتار دوم: قرابت سببی

مبحث چهارم: تابعیت

گفتار اول: کلیات

گفتار دوم: تابعیت بر اساس قانون ایران

مبحث پنجم: نام خانوادگی و اسناد سجلی

گفتار اول: نام خانوادگی

گفتار دوم: اسناد سجلی

مبحث ششم: اهلیت

گفتار اول: اهلیت تمتع

گفتار دوم: اهلیت استیفاء

مبحث هفتم: ارث

نتیجه گیری

فهرست منابع


دانلود با لینک مستقیم


کارتحقیقی بررسی وضعیت حقوقی اطفال شبیه سازی شده- با فرمت - صفحه130

دانلود پروژه رشته حقوق باموضوع جرم انگاری برخی از عنوانهای حقوقی در ایران

اختصاصی از هایدی دانلود پروژه رشته حقوق باموضوع جرم انگاری برخی از عنوانهای حقوقی در ایران دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

دانلود پروژه رشته حقوق باموضوع جرم انگاری برخی از عنوانهای حقوقی در ایران

در این پست می توانید متن کامل پروژه رشته حقوق باموضوع جرم انگاری برخی از عنوانهای حقوقی در ایران را  با فرمت ورد word دانلود نمائید:

 

جرم انگاری برخی از عنوانهای حقوقی در ایران و تاثیرملاحظه های سیاسی و اجتماعی بر آن

چکیده: یک رفتار همواره در حوزة یک نوع خاص کنترل اجتماعی باقی نمی‎ماند. برخی از عنوان‎های مدنی مانند معاملة فضولی و غصب به حقوق کیفری نیز کشانده شدند تا شاید به پشتوانه ابزار مجازات کیفر در قالب یک نظام کنترلی شدیدتر، کمتر روی دهند و نظم اجتماعی و روابط افراد کمتر مخدوش و نقض شود.

بررسی، نشان می‎دهد که هدف فوق، تنها مورد نظر قانونگذاران کیفری ایران نبوده است، در کنار هدف گفته شده در بالا، تواناتر کردن و تجهیز حکومت و قدرت سیاسی به ابزار مجازات کیفر در این گرایش دخالت داشته است.

از منظر حقوقی، تمایزمهم و برجسته یک عنوان مدنی مشابه با عنوان کیفری در سوء نیتی است که قانون‌گذاربرای جرم به طور معمول در نظر می‌گیرد در حالی که در امور مدنی و حقوقی سوء نیت، عنصر تاثیر‌گذار به شمار نمی‌آید.

اگر بتوانیم یک ارزیابی دقیقی از تأثیر این دو نوع ضمانت اجرا داشته باشیم، می‎توانیم نتیجه بگیریم که در برخی موارد امکان جرم‎زدایی از این عنوان‎ها و استفاده از سایر تدابیر جانشین وجود دارد.

 واژههای کلیدی: عنوان مشابه، جرم‎انگاری، ضرر، مسئولیت مدنی، مسئولیت جزایی و سوءنیت

 کلیات

تنظیم روابط اجتماعی، تعیین یا اعلام حقوق و تکالیف آنان و سرانجام صیانت از نظم عمومی و حقوق و آزادی‌های فردی مهم‌ترین کارکرد و هدف حقوق است. در این راستا حقوق مدنی و حقوق کیفری بر حسب تعریف، ویژگیها و اهداف خاص خود، به طور متفاوت عمل می‌کنند. ماهیت دوگانه این دو شعبه حقوق، قانونگذاران را بر آن می‌دارد که از قواعد هر یک در موقع مناسب و با رعایت جمیع شرایط بهره جویند.

تنظیم روابط اشخاص در جامعه و صیانت از آن در گام نخست هدف قواعد حقوق مدنی است که ضمانت اجرای آن، با ماهیت نظم بخشی مدنی آن سازگار است و تا آنجا که مقدور است همین ضمانت اجرای مدنی در تنظیم و تنسیق نظم و انضباط و نیز نسق بخشی به روابط شهروندان کافی است؛ ولی محدود نبودن روابط اجتماعی به روابط شهروندان و گسترش آن به روابط دولت و مردم و صاحبان اقتدار و حاکمیت با فرمانبران و نیز ناکارآمدی ضمانت اجرای مدنی و اداری به دلیل زیاد بودن رفتارهای ناقض هنجارهای اجتماعی و بر نتابیدن آنها توسط جامعه و عموم شهروندان و سرانجام تفاوت در نوع ساخت‌ها و ساختارهای اجتماعی، فرهنگی و سیاسی جامعه و دولت و نظریه‎های فلسفی، اجتماعی و سیاسی حاکم بر هر جامعه، دولت به عنوان صاحب اقتدار به مداخلة مستقیم و قهرآمیز دست می‌زند.

واکنش تند و سرکوبگر جامعه ـ دولت به چنین رفتارهایی در قواعد جزایی نمودار می‌شود؛ هر چند که ویژگی تمام واکنش‌های جزایی سرکوبگری نیست ولی ماهیت و اهداف آنها متفاوت از قواعد مدنی و اداری است.

همین تفاوت ماهوی و هدفی و آثار زیانبار این نوع واکنش و پرهزینه بودن سازماندهی چنین پاسخی ایجاب می‌کند تا زمانی یک عمل جرم و مستوجب پاسخ کیفری شناخته شود که مداخلة کیفری مفید و لازم باشد؛ یعنی هم آخرین حربه باشد و هم کاربرد چنین سلاحی مفید.

این نوع ملاحظات سبب شده که قانونگذاران خردمند و خردگرا- صرفنظر از نوع قدرت سیاسی حاکم و مناسبات و ساختارهای اجتماعی، ترتیب منطقی و زمانی اعمال انواع واکنش‌ها و ضمانت اجراهای مدنی را رعایت کنند. به این جهت شایسته است ابتدا به تدوین قواعد و قوانین مدنی همت گماشته، آنگاه که ناکارآمدی قاعده‌ای در برآورده کردن اهداف موردنظر آشکار و یا در ابتدا براساس مطالعات و تحقیقات انجام شده ضرورت و فایده‌مندی قواعد جزایی احراز ‌شد، اقدام به جرم انگاری رفتاری خاص و تنظیم واکنش کیفری مناسب آن ‌کنند.

مطالعه سیر جرم انگاری‎ها، به ویژه جرم‎انگاری عناوین مدنی، در حقوق ایران و مقایسة ارکان هر کدام، هم از حیث شناخت تاریخ تحولات حقوق ایران و هم از منظر مطالعات جامعه‌شناختی حقوقی و سیاسی و بالاخره از جهت مباحث فنی حقوقی سودمند است.

انقلاب مشروطه سر آغاز تحولات قانونگذاری نوین در ایران است. این تحول با ایجاد دولت مطلقه و متمرکز در دورة پهلوی به ویژه پهلوی اول، شکل و ویژگی‌های خاصی پیدا کرد. تا پیش از این دوران روابط خصوصی مردم بر اساس قواعد و مقررات فقه شیعی تنظیم و به دعاوی ناشی از آن بر این اساس و بیش و کم در نزد محاکم شرع رسیدگی و اختلافات حل و فصل می‌شد. دولت نیز به جرایم و تخلفات، بدون آنکه تعریفی از آنها به دست دهد، به شیوه‌ای استبدادی و خودکامه رسیدگی و اعمال قدرت می‌کرد.

پس از انقلاب مشروطه، مجالس شورای ملّی اقدام به تدوین قوانین و قانونگذاری در تمام عرصه‌ها کردند که این فعالیت در عصر پهلوی شتاب بیشتری گرفت. از منظر موضوع مورد بررسی در این تحقیق، و براساس سیر طبیعی تدوین قوانین، در ابتدای امر به نظر می‌رسد که قانون مدنی پیش از قانون جزا به تصویب قانونگذار مشروطه رسیده است، اما واقعیت چیز دیگری است. قانون مجازات عمومی در سال 1304 و در مجلس پنجم مشروطة اول تصویب شد و آنگاه قانون مدنی در 1307 و موادی از آن در سالهای پس از آن.

علی رغم این سیر غیرمنطقی تدوین، به لحاظ ماهیتی، همان منطق پیش گفته رعایت شده است؛ چه اینکه قواعد مدنی به موجب فقه اسلامی در تمام این دوران و پیش از آن مورد عمل بود. پس، هرچند قانون مدنی پس از قانون جزا تصویب شد ولی به دلیل اجرای آن توسط فقها و محاکم شرعیه، مفاهیم عمومی آن شناخته شده و روشن بود. قانون جزا برخی از عنوان‎های مدنی را مجرمانه اعلام کرد و علاوه بر ضمانت اجرایی مدنی، کیفر نیز برای آنها در نظر گرفت، در هرحال قواعد جزایی با توجه به سابقة مدنی آن‌ها وضع شده است.

نویسنده در این مقاله می‌کوشد عناوین مشابهی را از قانون مدنی و قوانین جزایی مورد بررسی و مقایسه قرار دهد و وجوه تشابه و افتراق حقوقی بخشی از این عناوین را بیان کند و در پایان نیز به یافته و به اختصار چرایی جرم انگاری و عوامل مؤثر بر آن بپردازد.

 اول- معاملة فضولی و انتقال مال غیر

معاملة فضولی

الف- تعریف و ارکان

مادة 247 قانون مدنی در فصل پنجم با عنوان «در معاملاتی که موضوع آن مال غیر است یا معاملاتی فضولی» بدون ارائه تعریفی مقرر می‎دارد:

« معامله به مال غیر جز به عنوان ولایت یا وصایت یا وکالت نافذ نیست ولو اینکه صاحب مال باطناً راضی باشد. ولی اگر مالک یا قائم مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود در این صورت معامله صحیح و نافذ می شود».

حقوقدانان تعاریف گوناگونی از معامله فضولی کرده‌اند. (جعفری لنگرودی، 1368، ش 4008 – 4005) و ( امامی، 1371، ج1، ص 298) با تأمل در مواد قانون مدنی و تعاریف مزبور می‌توان گفت: معاملة فضولی، معاملة به مال غیراست توسط غیرمالک (یا قائم مقام وی) و بدون اذن وی؛ دو رکن مهم معاملة فضولی مال غیر بودن موضوع معامله و غیر مأذون بودن معامل فضول از طرف مالک یا قائم مقام قانونی وی است. رضایت باطنی مالک نسبت به معامله فضولی برای نفوذ آن کافی نیست (ماده 247ق.م.).

بنابراین معامله‌ای که دارای این دو رکن است فضولی تلقی می‌شود، خواه معامل فضول با علم به مستحق للغیر بودن آن را معامله کند یا با جهل به آن. و خواه با حسن نیت و برای صاحب مال و به مصلحت او انجام شود و خواه با سوءنیت و برای خود یا دیگری؛ انگیزه و قصد، مدخلیتی در تحقق یا عدم تحقق این نوع معامله ندارد. چه این ویژگی خاص حقوق مدنی است که قواعدش صرفاً بر عمل مادی فاعل مبتنی است.

ب- قلمرو معاملة فضولی

هر چند بیشتر دلایل نقلی مربوط به امکان اجازة معامله به مال غیر دربارة بیع فضولی و نکاح است (نجفی، 1981 م، ص 277) ، اما در اینکه قلمرو این قاعده منحصر به آن دو نوع عقد است یا اینکه قاعده‌ای است در تمام معاملات ، اختلاف نظر است. برخی از فقیهان و حقوقدانان آن را از قواعد عمومی قراردادها می‌شمارند ( انصاری، مکاسب، ص124) و عده‌ای تنفیذ معاملة فضولی را قاعدة حاکم بر همة اعمال حقوقی می‌دانند، مگر اینکه به دلیل خاص بطلان آن احراز شود (قمی، 1324هـ ، ص 180). در مقابل، کسانی هم آن را حکمی استثنایی تلقی کرده‌اند (طباطبایی، بی‎تا، ج1، ص 250).

از ظاهر قانون مدنی که معامله فضولی را در شمار قواعد عمومی معاملات آورده است و مفاد مواد 304، 581، 674 و 1073 قانون مدنی به خوبی بر می‌آید که احکام مربوط به این معامله جزء قواعد عمومی است و در هر مورد که نیابت امکان داشته باشد بایستی رعایت شود (کاتوزیان، 1366، ج2، ص102).

همچنین عقد فضولی علاوه بر عقود تملیکی شامل عقد عهدی نیز می‌شود (امامی، 1371، صص 300-299) و (کاتوریان، 1366، ص 104).

 

(ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

چون فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به طور نمونه)

ولی در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

همراه با تمام ضمائم (پیوست ها) با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود است


دانلود با لینک مستقیم


دانلود پروژه رشته حقوق باموضوع جرم انگاری برخی از عنوانهای حقوقی در ایران

دانلود پایان نامه ها و مقالات تحقیقی حقوقی 1

اختصاصی از هایدی دانلود پایان نامه ها و مقالات تحقیقی حقوقی 1 دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

ارزانتر از همه جا

(مجموعه مقالات و پایان نامه های حقوقی )

غصب

جرم آدم ربائی

قاعده فقهی «تحذیر» و جایگاه آن در حقوق مصرف کننده

ابهام در مورد معامله ولزوم رفع‌آن

حقوق جزای عمومی

اثبات عسر و حرج زوجه با استناد به عرف

ماهیت حقوقی اجاره بشرط تملیک

احاله در حقوق بین اللل خصوصی

احکام دیه و توضیح مقادیر دیه کامله

احکام و آثار اصل رضایی بودن بودن اعمال حقوقی

اختیارات مجامع عمومی شرکتهای سهامی و تعاونی

اخلاق و حقوق پزشکی

ادله اثبات دعوی در قوانین ایران و مصر

ارتداد


دانلود با لینک مستقیم


دانلود پایان نامه ها و مقالات تحقیقی حقوقی 1

اعتصاب و شناخت جایگاه آن در دو دیدگاه حقوقی و فقهی

اختصاصی از هایدی اعتصاب و شناخت جایگاه آن در دو دیدگاه حقوقی و فقهی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

اعتصاب و شناخت جایگاه آن در دو دیدگاه حقوقی و فقهی


اعتصاب و شناخت جایگاه آن در دو دیدگاه حقوقی و فقهی

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*

 

فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)

  

تعداد صفحه77

مقدمه:

واژه اعتصاب از کلماتی محسوب می شود که در ذهن هرشخص نوعی تقابل را به ذهن می آورد وهنگامی که این تقابل در عرصه روابط کارگر و کارفرما ایجاد شده باشد آن را اعتصاب کارگری بیان می کنند سوای نوع تعامل و تحلیل های حقوقی در زمینه اعتصاب نکته ای که نمی توان منکر آن شد واقعیت عینی اعتصاب می باشد. روزی نیست که کارگران واحدهای تولیدی و خدماتی در گوشه و کنار دنیا وحتی کشور خودمان برای برآوردن خواستهای خود به این حربه متوسل نشوند وبه نوعی کارفرمایان و حتی حاکمیت را به چالش دعوت ننمایند ومتاسفانه دراین میان پاره ای از گروههای سیاسی از این ابزرا برای رسیدن به مطامع سیاسی خود استفاده می کنند. نکته پراهمیت این است که بتوان با درک صحیح این واقعیت و نیز وجوه افتراق آن با اعمال پرتنش دیگر مانند اغتشاش بتوانیم این واقعیت اجتماعی را درمسیر صحیح هدایت نماییم.در کشور ما نیز واژه اعتصاب در هفتاد، هشتاد سال اخیر کار برده می شود از اعتصاب کارگران چاپخانه تهران ورشت که شاید جزوء اولین اعتصابات محسوب می شود تا اعتصاب کارگران شرکت نفت برای پیروزی انقلاب اسلامی و صدها اعتصاب دیگر بعد از پیروزی انقلاب.

مسئله ای که پررنگ جلوه می کند نحوه تعامل حاکمیت با این واقعیت می باشد که گاهی آن را پذیرفته مانند قانون کار 1325 (تصویبنامه هیئت وزیران) وگاه آن را غیر قانونی اعلام نموده است ماننددستورالعمل شورای انقلاب 1358 و گاه آنرا مسکوت گذاشته است مانند قانون کار فعلی.

هدف از ارائه این پایان نامه با توجه به محدودیتهای منابع تحقیق در واقع آشنایی با این واقعیت عینی و شناخت جایگاه آن در دو دیدگاه حقوقی و فقهی می باشد.


چکیده:

در طول شکل گیری و تکامل روابط کار همواره یکی از مهمترین موضوعات که ذهن حاکمیت و کارفرما و کارگران رابه خود مشغول داشته است در واقع نوع منفی تعامل در کار یا همان تقابل در روابط کار می باشد تقابلی که می تواند در قالب  کم کاری بد کارکردن....ودر نهایت اعتصاب را منجر گردد.

حال با بیان اقسام تقابل به جایگاه مهمترین وشاید حساس ترین نوع تقابل در عرصه کار یعنی اعتصاب می پردازیم:اعتصاب یعنی دست از کار کشیدن جمعی از کارگران برای رسیدن به اهداف صنفی وشغلی خود.اهدافی که کارگران آن راجزء حقوق پایمال شده خود می دانند و کارفرمایان در اکثر موارد آن را نوعی زیاده خواهی تلقی می کنند ودر نهایت حاکمیت با توجه به نوع حکومت و فرهنگ حاکم بر اجتماع در بیش تر موارد به دیده شک به آن می نگردد.در تحقق حاضرسعی گردیده است با بررسی این واقعیت عینی و نیز جایگاه آن در جوامع به شناخت هرچه بیشتر این پدیده کمک نماید.

برای شناخت پدیده اعتصاب می بایست در ابتدا به ارکان حقوقی شکل دهنده آن ت.وجه شود ارکانی که شامل قطع کار دسته جمعی بودن خاص کارگران  وجود رابطه کارگران و کارفرمایی و صنفی بودن خاص کارگران به دوراز منازعات سیاسی می گردد.

حال با شناخت این عوامل سعی شده است به تاریخچه و نحوه تعامل دولتها اشاره گردد واقعیتی که نمی توان کتمان نموددر گذشته نه چندان دور دولتها و کارفرمایان درهنگام روبروی با این پدیده سعی در کنترل و نیز برخورد سخت و فیزیکی با این قضیه می نمودند وبعدها با گسترش صنعت و عصر ماشینیسم و توسعه روابط کارگری و تشکیل سندیکاها و تشکلات مستقل کارگری تا حد زیادی کارگران توانستند به خواستهای مشروع خود برسند.


دانلود با لینک مستقیم


اعتصاب و شناخت جایگاه آن در دو دیدگاه حقوقی و فقهی

دانلود مقاله جایگاه عرف و عادت در نظام حقوقی ایران و فقه

اختصاصی از هایدی دانلود مقاله جایگاه عرف و عادت در نظام حقوقی ایران و فقه دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

 

فرمت این مقاله به صورت Word و با قابلیت ویرایش میباشد

تعداد صفحات این مقاله 26   صفحه

پس از پرداخت ، میتوانید مقاله را به صورت انلاین دانلود کنید

 

 

 

جایگاه عرف و عادت در نظام حقوقی ایران و فقه

 

جایگاه و اهمیت عرف
1) عرف در دانش حقوق
عرف و عادت با وجود اختلاف سیستم‏هاى حقوقى و نیز با وجود اختلاف نظرجامعه‏شناسان حقوق و حقوق‏دانان درباره‏ى اساس، کیفیت و میزان احترام و اعتبارآن در جوامع، یکى از منابع مهم حقوق به شمار مى‏رود که نقش اساسى و مؤثرى رادر تمام رشته‏هاى دانش حقوق به عهده دارد. عرف بیان‏گر اراده‏ى جامعه و قواعدعرفى حقوق که وضع شده به وسیله‏ى همه‏ى مردمان است، بر مبناى خواسته‏هاى‏مردم استوار مى‏باشد. این قواعد که از طریق عرف و عادت بین مردم اشاعه مى‏یابندبا واقعیت، عدل و انصاف قابل تطبیق‏اند. لذا باید عرف را عنصرى دانست که کشف‏راه حل عادلانه را میسر مى‏سازد و همچنین نیروى حیاتى نهادهاى حقوقى است که‏از کهنگى و فرسودگى حقوق جلوگیرى مى‏کند و آن را همواره در تطبیق با نیازهاى‏روز مردم متغیر و متحرک نگه مى‏دارد تا حقوق هم‏گام با زمان و پیشرفت‏هاى جامعه‏تکامل یابد.
الف) عرف و تاریخ حقوق.
از دیدگاه تاریخى آن‏گاه که ملت‏ها پا به هستى نهادند، عرف به تنهایى اساس‏همه‏ى پدیده‏هاى اجتماعى بود و اصولا روابط اجتماعى جز به صورت عرف وعادت نمى‏توانسته جریان داشته باشد. قانون به مراتب دیرتر از عرف پدید آمدو عرف پیش‏قراول حقوق و قواعد عرفى، منبع اصلى مقررات حقوقى به شمار مى‏آمد.چه این عرف بود که پیش از پیدایش قانون‏گذارى و حقوق مدون (قانون) به تنظیم‏روابط اجتماعى آدمیان مى‏پرداخت و نیازهاى حقوقى آنان را برآورده مى‏ساخت.این عرف بوده است که جاده‏ى تحولات حقوق را هموار و آماده مى‏کرد و درنگهدارى آن نظارت و پاره‏اى از وسایل فنى آن را معلوم و مشخص مى‏نمود تا قانون‏در آن جاى‏گزین گردد. بدین‏سان عرف نقش مهمى در ایجاد حقوق داشته است.کاربرد و بهره‏مندى از قواعد و مقررات عرفى تنها نصیب آدمیان پیشین نبود و این‏تنها مردمان باستان نبوده‏اند که در تحت رژیم عرف‏هاى سنتى زندگى مى‏کرده‏اند.بلکه امروزه هنوز کشورهایى وجود دارند که از نظام حقوق عرفى پیروى مى‏کنند.
اگر چه امروزه عرف، که عامل بزرگى در تحولات قانون‏گذارى ملت‏ها بوده‏است، با حضور و پدید آمدن قانون مکتوب قدرى از نیروى آن نسبت‏به گذشته‏کاسته شده است، ولى این حضور قانون در قلمرو عرف ارزش تاریخى و اجتماعى‏عرف را از بین نبرده و باز عرف در تاریخ حقوق اثر حیاتى دارد و نمى‏توان آن رابه دور افکند; زیرا همان‏گونه که عرف پیشروى قانون و قانون جانشین آن بوده، پس‏از تدوین قانون نیز در تکمیل، تفسیر، تعدیل و تحرک آن به کار مى‏رود. هر چه یک‏نظام حقوقى از عرف بیشتر مایه بگیرد، تواناتر و غنى‏تر مى‏گردد و با سهولت‏بیشترى‏قابل اجرا بوده و رابطه‏ى قانون را با زمان‏هاى گذشته و آینده، حفظ مى‏کند.
آرى، بوده‏اند اندیشه‏هایى که در جاده‏ى افراط یا تفریط گام پوییده‏اند. به عنوان‏نمونه «مکتب اصالت قانون‏» که کوشش دارد نقش عرف را ناچیز بشمارد و یاکوشش‏هایى از این دست که البته همه‏ى این کوشش‏هاى صورت گرفته براى حذف‏نقش عرف نوعا به یک کلى‏بافى موردگرایى گراییده که با روح حقوق در تغایر است.در آن سو «مکتب جامعه شناسى‏» قرار دارد که با به کار بردن اصطلاح «منبع حقوق‏»در معناى غیر متعارف آن در نقش عرف مبالغه مى‏ورزد و به تبلیغ و ترویج‏این باور مى‏پردازد که عرف تنها منبع حقوق است. حال آن‏که عرف در جوامع جدیدبه هیچ وجه ارزش اساسى و هم‏پایه‏ى قانون را ندارد; اگر چه داراى نقشى ناچیزنیز نمى‏باشد.
ب) عرف در حقوق مدون و حقوق غیر مدون.
ارزش و اعتبار عرف به عنوان یک منبع و یا قاعده‏ى حقوقى،از نظر نظام‏هاى‏حقوقى مدون و غیرمدون و هم‏چنین از نظر مسایل مربوط به حقوق متفاوت است. در حقوق نانوشته نقش عرف به عنوان منبع مهم و برجسته، بسیار کارساز و حساس‏است. اهمیتى که شیوه‏ى حقوق نانوشته براى عرف مى‏شناسد، نظام حقوق نوشته‏نمى‏شناسد. به گونه‏اى که جامعه شناسان حقوق به آن به عنوان «حقوق زنده‏»مى‏نگرند. عرف در حقوق عادى انحصار به امور خصوصى و معاملات بین مردم‏ندارد، بلکه با پیشرفت و ارتقاى جوامع به تدریج از صورت قراردادهاى خصوصى‏بیرون آمده و قواعد کلى و عمومى حقوق را سامان مى‏دهد. این نقش اساسى و مؤثرعرف در همه‏ى رشته‏هاى دانش حقوق غیرمدون مشهود است.
در حقوق مدون چون قوانین نمى‏توانند تمام حوایج مردم را پیش‏بینى کنند،عرف به یارى قانون مى‏آید و به تکمیل، رفع اجمال و تفسیر آن مى‏پردازد. گاه‏قانون‏گذار با اندک تغییر و تصرفى در عرف بر آن کسوت قانون مى‏پوشاند. قانون‏خود نیز صریحا به عرف ارجاع مى‏دهد. اگرچه حقوق مدون ابتداء نمى‏تواند همانندنظام‏هاى حقوقى غیر مدون از طریق عرف، قاعده‏ى حقوقى ایجاد و تاسیس کند وحتى گاه در پاره‏اى از نظام‏ها و یا رشته‏هاى حقوق پدیده‏ى عرف را الزام‏آور نمى‏داندو نوعا قلمرو آن را در مواردى که قانون حکمى نداشته و ساکت است، محدودمى‏نماید; لیک با این همه خود به هنگام قانون‏گذارى عرف را مورد توجه قرار داده وسعى در سازگارى قوانین با آن دارد.
ج) عرف در حقوق خصوصى و حقوق عمومى.
عرف در حقوق خصوصى ریشه‏ى بسیارى از قواعد را تشکیل مى‏دهد و یاراه حل بسیارى از مسایل موکول به عرف و عادت مى‏شود. قانون قاضى رابه صراحت مکلف کرده است که براى تکمیل و رفع نقص و ابهام قوانین از عرف‏استمداد جوید و آن را به عنوان یک قاعده‏ى حقوقى، مورد حکم قرار دهد و درصورتى که عرف مسلم بر خلاف روح و مفاد قانون باشد، باید راى خود را موافق باعرف مسلم صادر نماید و دادگاه‏ها نیز مکلف‏اند در رسیدگى به دعاوى در صورتى‏که قوانین کشورى کامل یا صریح نبوده و یا متناقض باشد و یا اصلا قانونى در قضیه‏ى‏مطروحه وجود نداشته باشد، قضیه را موافق با عرف و عادت مسلم حل و فصل‏نمایند. این اهمیت و نقش عرف تنها محدود به حقوق خصوصى نیست، بلکه درحقوق عمومى نیز عرف نقش فوق‏العاده مهمى را بر عهده دارد. شواهد متعددى که ازبررسى قوانین حقوق عمومى به دست مى‏آید،درستى این سخن را گواه است.
د) عرف در حقوق جزا.
اگرچه تا کنون بارها این نکته بیان شده که کاربرد عرف در موارد سکوت است‏و عرف در این میدان به عنوان قاعده‏ى حقوقى مورد توجه قرارمى‏گیرد;لیک درحقوق جزا این امر به گونه‏ى دیگرى است. در رشته‏ى حقوق جزا هیچ عملى رانمى‏توان جرم دانست مگر این که به موجب قانون جرم شناخته شود; یعنى در جایى‏که اصلا نصى وجود ندارد، عرف و عادت نمى‏تواند موجد جرم و مجازات باشد.به دیگر سخن در مواردى که قانون جزا حکمى در مورد عمل مجرمانه و مجازات آن‏عمل ندارد و یا مفاد آن مجمل است، هیچ‏گاه دادگاه نمى تواند آن عمل را جرم دانسته‏یا مجازاتى را بر طبق عرف و خارج از حدود قانون مورد حکم قرار دهد.قاضى درموارد سکوت باید به اصل برائت استناد جوید و متهم را غیر قابل تعقیب کیفرى‏اعلام دارد.
این مساله در حقوق جزا این پندار را پدید آورده است که در حقوق جزا استنادبه عرف ممنوع است و عرف هیچ‏گونه نقشى در حقوق جزا ندارد و حال آن که چنین‏نیست; زیرا عرف از جمله منابع ارشادى حقوق جزا به شمار مى‏آید. قاضى در پاره‏اى‏موارد مکلف به پیروى از عرف و انعکاس و اشاره به آن در آراى خود مى‏باشد. چنان‏که در تشخیص ماهیت قضایى یک عمل مجرمانه، تعریف آن و تطبیق حکم‏قانون و مواردى همانند آن نیازمند به تلقى عرفى و ناگزیر از رجوع به عرف است.
ه) عرف در حقوق تجارت.
جایگاه و اهمیت عرف در حقوق تجارت هنگامى روشن مى‏شود که دانسته شودحقوق تجارت امروز به وسیله‏ى عرف و عادت بازارهاى مکاره‏ى قرون‏وسطى به وجود آمده است. عملکردهایى که مردمان بر اثر نیازمندى خود به عنوان‏راه حل ارایه مى‏نمودند، اندک اندک موجب پیدایش حقوق تجارت امروز شد. این‏روند (شناخت، پذیرش و رجوع به عرف به عنوان قاعده‏ى حقوقى) تنهااختصاص به آن دوران ندارد و امروزه نیز عرف در حقوق تجارت هم‏چنان به عنوان‏مرجع و منبع دانسته مى‏شود. هم اکنون برخى از سازمان‏هاى بین‏المللى همچون اتاق‏بازرگانى بین‏المللى (ح‏ح‏خ;خح‏ح) که مقر آن در پاریس است، به تدوین و انتشار قواعدعرفى و اصطلاحات بازرگانى بین‏المللى همت گماشته‏اند.
و) عرف در حقوق داخلى و حقوق بین‏الملل.
در حقوق داخلى عرف از جهت ارزش و اعتبار پس از قانون قرار دارد و برخى ازمسایل حقوقى حتى قانون جز با استعانت آن قابل اجرا نمى‏باشد. رمز بقاى عرف درعصر حاضر با آن که امروزه حاکمیت و وحدت ملى ایجاب مى‏نماید در سراسر هرکشور قانون واحدى مورد عمل و متابعت قرارگیرد، ویژگى تحول و انعطاف وانطباق‏پذیرى آن است.
عرف در حقوق بین‏الملل جایگاه مهم‏تر و قلمرو گسترده‏ترى نسبت‏به دیگررشته‏هاى دانش حقوق دارد. چه این که قواعد قراردادى و قوانین مدون به مراتب‏کمتر از قواعد عرفى است و در حقیقت رسومى که مدت‏ها بر روابط کشورها ونمایندگان ملت‏ها حکم‏فرما بوده، رفته رفته به صورت قانون در آمده و توسطسازمان‏هاى بین‏المللى الزام‏آور و معیار سنجش ارزش‏هاى حاکم شناخته شده وامروز براى عقد پیمان‏ها و عهدنامه‏ها و هم‏چنین حل اختلافات بین‏المللى پایه‏ى‏تصمیمات قضایى قرار مى‏گیرد. بدین صورت است که عرف به عنوان یکى از دومنبع اصلى و اساسى قانون‏ساز در حقوق بین‏الملل معاصر به شمار مى‏رود.
2) عرف در فقه و حقوق اسلام
پر هویدا است که بسیارى از مسایل و احکام فقه و حقوق اسلام داراى ماهیتى‏عرفى و از امور عرفى - عقلایى به شمار مى‏آیند. این امور و ماهیت‏هاى ایجاد شده‏توسط شارع مقدس نیستند و شریعت را در ایجاد آن‏ها دستى نبوده است. چه این که‏در جوامع پیشین، پیش از درخشش خورشید تابناک شریعت محمدى‏صلى الله علیه وآله نیز مرسوم‏بوده‏اند. شارع نوعا به امضا و گاه به تصرفى در پاره‏اى از این امور عرفى دست‏یازیده‏است. وجود احکام امضایى در فقه و حقوق اسلام خود مى‏تواند نشان‏گر پذیرش‏عرف در نزد شارع باشد. حقوق اسلام با پذیرش بسیارى از مقررات، قراردادها،ایقاعات و تعهدات که در واقع عرفى بوده‏اند و نیز ارجاع قاضى به آن‏ها در تحرک وزنده ماندن حقوق و توانایى انطباق آن با روح زمان و نیازمندى‏هاى متغیر جامعه‏کوشیده است. البته حقوق اسلام در اعتبار عرف آن قدر افراط نکرده است که مخالف‏شئون انسان و اصل عدالت و حرمت و شرافت ذاتى آدمى باشد. تا با پذیرش‏این‏گونه از عرف‏ها به سوى خروج از دایره‏ى شریعت و ورود به عرصه‏ى دنیایى وعرفى شدن لغزیده باشد.
در اعتبار فقهى - حقوقى عرف با وجود دیدگاه‏ها و اندیشه‏هاى متفاوت درباره‏ى‏آن، تردیدى وجود ندارد. نگرشى اجمالى بر فقه و حقوق اسلام بر این سخن گواه‏است. گذشته از این که هیچ شریعت و نظام حقوقى‏اى نمى‏تواند از عرف بى‏نیازباشد. دانشیان فقه و حقوق اسلام گاه تا آن‏جا در اعتبار عرف پیش مى‏روند که نه تنهاعرف را در صورت نبودن نص شرعى مرجعى براى تعیین حقوق و الزامات افرادمى‏دانند که مى‏تواند منشا حق قرار گیرد و در پاره‏اى موارد عرف ریشه‏دار را مقدم بربیان ظاهرى شرع دانسته و بیان ساده و ضعیف را در رد عرف شایع و ریشه‏دار کافى‏نمى‏بینند و عمل نکردن به عرف را در این گونه موارد موجب صعوبت و عسر وحرج مى‏دانند. بلکه بر این باوراند هر آن چه که در نزد عرف تردیدى در آن وجودندارد و عرف به احتمال خلاف بودن آن نیز اعتنایى نمى‏کند، باید مورد پذیرش‏قرارگیرد. بنابراین با توجه به گستردگى احکام امضایى و پذیرش امور عرفى ازسوى شارع جایگاه گسترده‏ى عرف و اهمیت آن در فقه و حقوق اسلام هویدامى‏گردد.
در این‏جا باید گفت‏شاید در نگاه نخستین به دو سیستم حقوقى حقوق اسلام وحقوق لائیک این پندار به ذهن خطور کند که عرف در فقه و حقوق اسلام مقام ومنزلت عرف در حقوق لائیک را دارا نمى‏باشد; لیک به هنگام بررسى و سنجش‏عرف در هر دو سیستم و نظام حقوقى این نکته آشکار مى‏گردد که عرف در هر دونظام - البته با رعایت و نظرداشت اختلاف‏هاى ساختارى این دو سیستم حقوقى - ازارزش همگونى برخوردار است.
3) عرف و امارات حقوقى
بدیهى است که گاه پس از گذشت مدتى از به‏کارگیرى قوانین موضوعه ناتوانى‏قانون در پیش‏بینى و برآوردن تمامى نیازهاى حقوقى جامعه آشکار مى‏گردد. بدین‏جهت عرف در بسیارى از کشورها به کمک قانون آمده و به تکمیل و رفع اجمال ازآن مى‏پردازد. گاه قانون خود صریحا به عرف ارجاع داده و به محاکم اجازه مى‏دهد که‏به عرف استناد و حکم آن را به عنوان قاعده‏ى حقوقى محترم شمارند. بنابراین ازگرایش طبیعى عرف و عادت به حلول در قواعد و مقررات حقوق و قانون که‏به مرور زمان به جذب تدریجى قواعد عرفى در متون قانونى و سامان دادن پاره‏اى ازقواعد و احکام حقوق انجامیده، روشن مى‏گردد که تعداد بسیارى از امارات اعم ازاین‏که مثبت احکام یا موضوعات باشند، از امور عرفى متداول بین مردم اخذ و اعتباریافته‏اند. به دیگر سخن چه آن پاره از قواعد حقوقى‏اى که مبتنى بر اماره‏اند و چه آن‏تعداد از امارات قانونى که در اثبات دعوا به کار مى‏روند، همه در حقیقت ناشى ازعرف و عادت مستمرى بوده‏اند که در قالب قانونى در آمده‏اند. این‏گونه امارات راقانون‏گذار اختراع نکرده است، بلکه آن‏ها بین مردم متداول بوده و قانون‏گذار تنهابه تشخیص، تنفیذ و امضاى آن‏ها مبادرت ورزیده است. به طور کلى درهر موردى‏که وقوع و وجود امرى بر حسب عرف و عادت مردم محتمل و قابل تصور و پذیرش‏باشد، ممکن است از سوى قانون‏گذار به عنوان سبب و باعث‏یک قاعده‏ى حقوقى‏مبتنى بر اماره یا اماره‏ى قانونى اثبات دعوا شناخته شود. در حقیقت در این‏گونه مواردخمیر مایه‏ى امارات همان عرف و عادت مرسوم و متداول بین مردم است.
با آن چه درباره‏ى حلول عرف و عادت در قواعد حقوقى و امارات قانونى گفته‏شد، نباید از اهمیت آن در قلمرو امارات قضایى غافل ماند. بسیارى از امارات قضایى‏بر پایه‏ى عرف‏ها و عادات اجتماعى مردم استوارند. قاضى با اجازه‏ى کلى قانون، آن‏هارا براى کشف موضوعات و قضایا و اوضاع و احوال در امور مختلف به کار مى‏برد.
ناگفته نماند اعتبارى که قانون‏گذار در مصوبات خود در مورد عرف از آن یادمى‏کند، نه به معناى اعطاى ارزش و اعتبار به امرى غیر معتبر است; بلکه به خاطراعتبار ذاتى خود عرف حقوقى است. به گونه‏اى که حتى برخى از دانشیان حقوق براین باوراند که یک اماره‏ى قضایى تنها و تنها بر اساس عرف است که مى‏تواند براى‏قاضى الزام‏آور باشد.
4) عرف و اجتهاد
با توجه به این که فقه با متن جامعه و زندگى روزمره‏ى مردم مرتبط و بیان‏گرتکالیف و حقوق آنان در روابط فردى و اجتماعى است; لذا عرف در استنباط احکام‏فقهى - حقوقى نقش ارزنده‏اى را دارا خواهد بود. دانشیان فقه و اصول نه تنهادر جاى جاى دانش‏هاى فقه، اصول و قواعد فقه به آن استناد ویا از آن بهره جسته ومرجعیت آن را بدان جهت که در بسیارى از این موارد مرجع صلاحیت‏دارى جزعرف وجود ندارد، پذیرایند، بلکه به جهت تاثیر چشم‏گیرآن در اجتهاد، شناخت آن‏را به عنوان یکى از شروط اجتهاد به بررسى مى‏نشینند و بر این باوراند که از جمله‏شرایط اجتهاد آگاهى به عرف زمان، انس با محاورات و دریافت موضوعات عرفى‏است. همان عرفى که محاورات قرآن و سنت‏براى آن و بر شیوه‏ى آن نازل گردیده‏است. پس مجتهد نمى‏تواند و نباید به هنگام اجتهاد و استنباط به دقایق و ظرایف‏مباحث علمى و عقلى روى آورد و توجه به عرف را فرو گذارد ویا خود و حدس وذهن خود را، از آن جهت که او نیز از عرف است مرجع قرار دهد و یا این که به ظاهرروایت‏بدون توجه و مراعات عرف زمان خود جمود ورزد و فتوا دهد; بلکه همواره‏باید از آمیختن ظرایف و دقایق مباحث علمى و عقلى با عرف و معانى عرفى به‏شدت‏پرهیز دارد (44) و تنها باید به عرف رجوع و آن را مورد توجه قرار دهد; چه این که‏از یک سو نوعا دریافت مراد شارع و فهم متون دینى از طریق ظواهر الفاظ کلام‏صورت مى‏پذیرد که این خود در بسیارى از موارد مبتنى بر دریافت عرف وموضوعات، مفاهیم و معانى عرفى است و از دیگر سو عدم رعایت و نظرداشت‏عرف، به خطا رفتن فقیه و مجتهد و تضییع بسیارى از حقوق و تحریم آن چه‏حرام نشده و وجوب آن چه که واجب نشده را در پى دارد; زیرا چنان که برخى ازدانشیان تصریح دارند، اگرچه فقیه خود از عرف است، لیک به جهت اشتغال ودل مشغولى به مباحث علمى و عقلى صایب بودن حدس او نسبت‏به عرف وموضوعات، مفاهیم و معانى عرفى همواره محل تردید و بلکه در مظان تهمت است.گذشته از این، چگونه مى‏توان احکامى که گاه خود داراى ماهیتى عرفى و از امورعرفى‏اند،بدون رعایت و نظرداشت عرف بر جامعه‏اى که نوعا انتظام وزندگى اجتماعى آن بر محور عرف مى‏چرخد، ارایه داد و به همپوشى، کارگشایى وصایب بودن آن اطمینان داشت.
در این جا باید به این نکته توجه داشت که عرف پدیده‏اى تحول‏پذیر است که باگذشت زمان و نیز با توجه به مکان‏هاى مختلف دچار تغییر و دگرگونى مى‏شود که‏این خود دگرگونى احکام و فتاوى مبتنى بر عرف و نیز اجتهاد و استنباطى متحول ومتناسب با عرف زمان را در پى دارد.

 

کاربرد عرف در فقه و حقوق
در آغاز چند نکته به عنوان آغازینه‏ى سخن بایسته‏ى گفت است. نخست این که‏هدف این بخش از نوشتار، شمارکردن احکام و قوانین فقهى و حقوقى‏اى که‏به گونه‏اى در ارتباط با عرف بوده و کاربرد عرف در آن‏ها مشهود است، نمى‏باشد. بلکه هدف بیان چگونگى کاربرد عرف در این دو دانش است.
دو دیگر این که در طول تاریخ سیر دانش فقه و حقوق اندیشه‏ها، گرایش‏ها ومکتب‏هایى پدید آمده‏اند که از آن جمله مى‏توان به «مکتب سکوت‏» اشاره داشت.دانشیان فقه و حقوق اسلام از دیرباز با این مکتب آشنا بوده و از آن در پویایى فقه وحقوق بهره جسته‏اند. این مکتب داراى قلمروهاى کاربردى گوناگونى است. مواردکاربرد عرف و عادت یکى از قلمروهاى این مکتب را سامان مى‏دهد. البته از بیان‏این نکته که درباره‏ى چگونگى کاربرد عرف و تعیین حدود آن، اندیشه‏ها وگرایش‏هاى گوناگونى وجود دارد، نیز نباید غفلت ورزید.
سه دیگر این که در این بخش از نوشتار نمى‏توان ارایه‏ى تفصیلى همه‏ى‏گونه‏هاى کاربرد عرف را ادعا کرد; چه این که بیان و شمارش تفصیلى همه‏ى گونه‏ها وموارد کاربرد عرف پژوهش و بررسى فربه‏تر و نکته‏سنجانه‏ترى را مى‏طلبد. در این‏بخش از نوشتار سعى بر آن است که تقریبا همه‏ى گونه‏هاى کاربرد عرف تا آن جا که‏در کتب فقه و حقوق نام برده شده، شمار گردد.
گونه‏هاى کاربرد عرف را مى‏توان در موارد زیر شمار کرد:
1) کشف حکم
در مواردى که نص و حکمى وجود ندارد و در اصطلاح حقوقى، قانون‏درقضیه‏ى مطروحه ساکت است، عرف منبع عمده‏اى براى ثبوت احکام الزام‏آور وتعیین جزییات آن‏ها مى‏باشد. یعنى به وسیله‏ى استناد به عرف مى‏توان هم حکم‏شرعى واقعى و هم حکم شرعى ظاهرى کلى را کشف و به دست آورد. این استنادعرف و کشف حکم از طریق عرف انحصار به دانش فقه و حقوق ندارد. بلکه‏دانش‏هاى پیرامونى فقه و حقوق همچون اصول و قواعد فقه را نیز در بر مى‏گیرد. چه‏این همواره عرف است که در جاى جاى دانش اصول و قواعد فقه مستند و دلیل قرارگرفته و به کشف احکام شرعى ظاهرى کلى نایل مى‏گردد. اندک بررسى‏اى در این‏دو دانش درستى این سخن را گواه است. هم‏چنین کشف حکم به وسیله‏ى عرف‏همان‏گونه که اختصاص به مرحله‏ى ظاهر ندارد و مرحله‏ى واقع را نیز در بر مى‏گیرد،اختصاص به حکم وضعى ندارد و حکم تکلیفى را مى‏تواند در برگیرد. بنابراین ازآن‏چه گفته شد ناپذیرفتنى بودن سخن برخى از دانشیان که حکم به دست آمده‏به وسیله‏ى عرف را حکمى ثانوى مى‏شمارند، آشکار مى‏گردد.
برخى از دانشیان بر این باوراند که عرف تنها هنگامى کاشف حکم شرعى است‏که از عرف‏هاى همگانى (عرف عام) و در همه زمان‏ها و مکان‏ها جارى باشد.به گونه‏اى که بتوان آن را به عصر معصومین رساند و تقریر و رضایت ایشان راء;به دست آورد. ولى باید دانست که در این صورت دیگر نمى‏توان عرف را به عنوان‏منبعى مستقل و کاشف از حکم شرعى در موارد سکوت دانست; بلکه باید آن راگونه‏اى از گونه‏هاى سنت‏شمرد و پرهویدا است که با بودن سنت، سکوت نیزتحقق‏ناپذیر است.
در این جا از این نکته نباید فروگذار بود که اگرچه در موارد سکوت، عرف‏به عنوان منبع کشف حکم شناخته مى‏شود لیک در حقوق جزا مساله به گونه‏اى دیگراست. یعنى در مواردى که اصلا نصى وجود ندارد و در قانون جزا حکمى در موردعمل مجرمانه و مجازات آن عمل وجود ندارد، عرف نمى‏تواند موجد جرم ومجازات باشد و هیچ دادگاهى نمى‏تواند آن عمل را جرم و یا مجازاتى را بر طبق‏عرف، مورد حکم قرار دهد، بلکه چاره‏اى جز استناد به اصل برائت متهم وجودندارد.
2) تکمیل قانون
شریعت اسلام مانا، همه‏گیر و همگانى است; ولى این واقعیت روشنى است که‏نوعا قوانین نمى‏توانند همه‏ى نیازهاى حقوقى مردم و جامعه را پیش‏بینى نمایند;لذا گاه اجمال، عدم وضوح و صریح بودن و یا تناقض در قوانین رخ مى‏نماید که‏براى رفع این نواقص گریزى از مراجعه به عرف نیست. در این هنگام عرف به عنوان‏یک قاعده‏ى حقوقى مورد حکم قرار گرفته و به رفع اجمال و تکمیل قانون‏مى‏پردازد شاید بدین جهت است که گاه در قانون صریحا به عرف و عادت ارجاع‏داده مى‏شود.
3) تشخیص، تعریف و تنقیح موضوع حکم
روشن است که حکم شرعى داراى متعلق و موضوع خاص خود است که گاه‏شرع در پاره‏اى موارد به تبیین و تعیین موضوع آن روى آورده است; ولى در بسیارى‏از موارد احکام بر موضوعات عرفى قرار گرفته است. موضوعاتى که شارع را در آن‏هادستى و تصرفى نیست و تنها به وسیله‏ى عرف و فهم عرفى شناخته مى‏شوند. در این‏موارد شرع به تشریع حکم بسنده کرده است و تعریف، تشخیص و تنقیح این‏موضوعات را بر عهده‏ى عرف واگذارده است. هر چند اگر این موضوعات به تفاوت‏عرف متفاوت گردند. لذا فقیه وحقوق‏دان براى دریافت صحیح موضوعات احکام‏چاره‏اى جز استمداد جستن از فهم عرفى و رجوع به عرف ندارد.
دانشیان فقه و حقوق در جاى جاى فقه و حقوق مرجعیت عرف را درفهم،تشخیص، تعریف و تنقیح موضوعات پذیرفته و حتى درپاره‏اى موارد - به ویژه‏ابواب معاملات - به آن تصریح کرده‏اند. (56) برخى از دانشیان براى ناگزیرى از رجوع‏به عرف به دلایلى چند از جمله کتاب و سنت (57) تمسک جسته‏اند که مهم‏ترین آن‏هاعبارت‏اند از:
الف) به طور قطع هرگاه پیامبرصلى الله علیه وآله و ایمه‏ى اطهار با مردم به سخن مى‏نشستند، به‏شیوه و طریقه‏ى آنان سخن مى‏گفتند و جز آن چه را که بین آن‏ها مصطلح بوده و آنان‏درمى‏یافتند، به گفت نمى‏آوردند و براساس فهم عرفى به تشریع حکم مى‏پرداختند;چه این که غیر این روش اغرا به جهل و تکلیف مالایطاق که بى‏شک هر دو قبیح‏اند، رادر پى دارد.
ب) هدف عمده‏ى پیامبر اسلام‏صلى الله علیه وآله و ایمه‏ى اطهار ابلاغ احکام و فراهم آوردن‏انتظام براى دنیا و آخرت است که این هدف جز با بیان و خطاب و افهام به شیوه وروش مردم و نظرداشت عرف آنان، صورت‏پذیر نیست. ایمه‏علیهم السلام نیز از همین روش‏عرف براى انجام رسالت‏خویش پیروى و بهره جسته‏اند. بررسى احادیث‏بر این‏سخن گواه است.
ج) شارع در بیان احکام براى مردم به همان روش و عرف گفتارى آنان سخن گفته‏و در محاورات و خطابات همچون یکى از آنان است. او طریقه‏اى غیر از شیوه‏ى‏مردمان را برنگزیده است; چه این که در غیر این صورت بر او بود که با وجودنیازمندى و کاربرد فراوان، شیوه‏ى خود را بنمایاند; زیرا اعمال در چنین مواردى بافرض وجود اختلاف شیوه‏ى او با عرف صحیح و روا نیست.
استدلال‏هاى بیان شده نه تنها موضوع مورد بحث (موضوعات احکام) را در برمى‏گیرد; بلکه توانایى شمول موارد دیگر را نیز دارا است.
در این جا باید به این نکته توجه داشت که عرف پدیده‏اى است تحول‏پذیر که‏تغییر و تحول آن در دریافت و شناخت موضوع اثرگذار مى‏باشد، لذا به هنگام تحول‏عرف و بروز اختلاف در دریافت و شناخت موضوع بین عرف زمان صدور و عرف‏جدید تحول یافته، اگر دلیلى بر گزینش و معیار بودن عرف زمان صدور و عدم اعتبارعرف جدید وجود داشته باشد، به گونه‏اى که بتوان گفت در نزد شارع، عرف کنونى‏صلاحیت تشخیص موضوع را دارا نمى‏باشد، در این صورت معیار همان عرف زمان‏صدور خواهد بود نه عرف جدید. اما در دیگر موارد حتى در موارد مشکوک این‏عرف و فهم عرفى جدید است که معیار و مرجع خواهد بود. اگرچه برخى از دانشیان‏را درباره‏ى اعتبار عرف زمان صدور و یا عرف جدید در موارد مشکوک دیگرگون‏سخنى است.

 

فرمت این مقاله به صورت Word و با قابلیت ویرایش میباشد

تعداد صفحات این مقاله  26  صفحه

پس از پرداخت ، میتوانید مقاله را به صورت انلاین دانلود کنید


دانلود با لینک مستقیم


دانلود مقاله جایگاه عرف و عادت در نظام حقوقی ایران و فقه