مقدمه
با بررسی روایاتی که از معصومین (ع) به ما رسیده است، همچنین کاوش در متون فقهی، و بالاخره دقت در مادة 808 قانون مدنی، می‌توان شرایطی را برای ایجاد حق شفعه استنباط نمود و به مطالعة آنها پرداخت. در ارتباط با هر کدام از این شرایط، مطالب فرعی دیگری نیز مطرح می‌شود که سعی شده است در این نوشتار، تا جایی که امکان دارد مختصراً به مهمترین آنها اشاره‌ای صورت گیرد. شرایطی که ذیلاً به بررسی آنها پرداخته خواهد شد عبارتند از:
- غیر منقول بودن مورد شفعه
- قابل تقسیم بودن مورد شفعه
- لزوم شرکت
- محدود بودن شرکاء به دو نفر
- انتقال سهم مشترک بواسطة بیع
شرط اول: غیر منقول بودن مورد شفعه
قانونگذار در مادة 808 قانون مدنی، صریحاً از اموال غیرمنقول نام می برد، و با این بیان هر گونه اموال منقول را از دایره شمول شفعه خارج می سازد. و با بیان ماده 809 که در آن حکم اموال غیرمنقول تبعی مانند بنا و درخت را تعیین کرده است، مشخص می نماید که منظور از اموال غیرمنقول در ماده 808، اموال غیر منقول ذاتی می‌باشد. چنین بنظر می رسد که قانونگذار خواسته بدین ترتیب، نظر کسانی که قائل به محدود کردن موضوع شفعه هستند را مورد تأیید قرار دهد.
شرط دوم: قابل تقسیم بودن مورد شفعه
پس از توضیحاتی که در مورد شرط اول از شرایط شفعه داده شد، مشخص گردید که شفعه در مال غیرمنقول ذاتی اصالتاً و در مال غیرمنقول تبعی مانند بنا و درخت بتبع آن جریان می یابد، و در اموال منقول شفعه وجود ندارد. شرط دیگری را که برخی از فقها برای تحقق شفعه قرار داده اند و در اینجا آن را مورد بررسی قرار خواهیم داد اینست که می گویند مال مورد شفعه باید صفت دیگری نیز داشته باشد و آن قابل تقسیم بودن است. ادامة بحث را در قسمتهای ذیل پیگیری می کنیم.
نکته
فقهائی که قائل به شرط قابلیت تقسیم هستند، گفته اند که مال غیر قابل تقسیم مالی است که از تقسیم آن ضرر ناشی شود. اما در مورد مصادیق ضرر اختلاف نظر وجود دارد. بطور کلی نظرات را در این مورد می توان به سه دسته تقسیم کرد که هر دسته دارای طرفدارانی می باشد:
نظر اول: ضرر عبارتست از، از دست دادن منفعت مقصود از مال.
نظر دوم: ضرر عبارت است از اینکه مال مقسوم نقصان فاحش قیمت پیدا نماید.
نظر سوم: ضرر عبارت است از اینکه منفعت مال کلاً از بین برود.[1]
قانونگذار به تبعیت از نظر متأخرین فقها، شرط قابل تقسیم بودن مال را مورد پذیرش قرار داده و در ماده 808 قانون مدنی به این امر تصریح می نماید: «هرگاه مال غیرمنقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد ...»
یکی از شارحان قانون مدنی در این زمینه بیان می دارد: «... شاید در بادی امر چنین تصور شود که چون مقصود از اخذ بشفعه احراز از کلفت حاصل از اشاعه است و در مورد اموال غیر قابل تقسیم عدم امکان او از این کلفت را محسوس تر می نماید، بنابراین بایستی در اموال مزبور حق اخذ بشفعه بطریق اولی موجود باشد، ولی با صحت ایراد مذکور این نکته باید ملحوظ شود که بطور کلی قیمت سهم مشاع از یک مال با ملاحظه حالت اشاعه کمتر از قیمت حقیقی آن مال است، مثلاً اگر سه دانگ مشاع از ششدانگ یک باب خانه 30 هزار ریال ارزش داشته باشد، 6 دانگ آن که منحصراً ملک یک نفر باشد بیش از شصت هزار ریال ارزش خواهد داشت، و حال آنکه بالنسبه به سه دانگ بایستی به همین مبلغ بیرزد و این نقص قیمت در اموال غیرقابل تقسیم بیشتر ملحوظ و محسوس است تا اموال قابل تقسیم، بنابراین چون قیمت حصه مشاع یک مال غیرقابل تقسیم بمراتب کمتر از قیمت حقیقی آن مال است نسبت به تمام آن در صورتیکه مشاع نمی بود، لذا اگر به شریک مال غیرقابل تقسیم حق شفعه داده می شد، مشارٌ الیه می‌توانست به این طریق و بدون هیچ علت دیگر منفعت زیادی بضرر خریدار تحصیل کند و برای احتراز از این وضعیت است که در اموال غیرقابل تقسیم به حق شفعه قایل شده اند.»[2]
شارح دیگر بیان می دارد که: «در اینکه برای پرهیز از چه ضرری حق شفعه به شریک داده می شود، دو احتمال وجود دارد:
1- ضرر ناشی از اشاعه: شرکت در ملک باعث محدود شدن انتفاع از آن و از بین رفتن استقلال مالک در تصرف می شود و شفعه می‌تواند راهی برای گریز از این ضرر باشد. زیرا، با تملک قهری سهم فروخته شده، شفیع امکان دسترسی به تمام ملک و رهایی از قید اشاعه را پیدا می کند.
این احتمال ضعیف است. زیرا، ضرر ناشی از اشاعه از آغاز تملک وجود دارد و گاه هر دو شریک خود به آن رضایت داده اند، ولی حق شفعه زمانی ایجاد می شود که یکی از دو شریک سهم خود را بفروشد. پس، برای تمیز سبب و مبنای حق شفعه، باید در پی این ضرر حادث بود و به زیان ناشی از انتقال بودجه داشت.
2- ضرر ناشی از انتقال (فروش): فروش سهم شریک در وضع اشاعه تغییری نمی دهد و تنها یکی از دو شریک را تبدیل می کند: خریدار را بجای شریک سابق می نشاند. این ضرر نیز گاه تحمل ناپذیر است، چرا که استفاده کامل از مال مشاع منوط به همزیستی و تسالم است و شریک جدید و ناخواسته وضع پیشین را برهم می زند. در این فرض، اگر ملک قابل تقسیم باشد، هر یک از دو شریک ناسازگار می‌تواند با درخواست تقسیم خود را از این وضع نجات بدهد و تنها ضرر ناشی از هزینه تقسیم و گاه صدمه خوردن به کیفیت انتفاع او را آزار می دهد. ولی، در فرضی که ملک قابل تقسیم نیست، ضرر ناشی از فروش دو چندان می شود و تنها راه نجات استفاده از حق شفعه است. پس، اگر ضرر ناشی از فروش و تحمل شریک ناخواسته مبنای ایجاد حق شفعه باشد، ملک غیرقابل تقسیم برای اجرای حق ترجیح دارد.
با وجود این، نویسندگان قانون مدنی به پیروی از نظر مشهور در فقه، حق شفعه را ویژة ملک قابل تقسیم دانسته اند (ماده 808 قانون مدنی). پس، ظاهر این است که ضرر ناشی از درخواست تقسیم را مبنای شفعه دانسته اند، یا چنانکه پاره ای از فقیهان تصریح کرده اند، خواسته اند حکم استثنایی و خلاف قاعدة شفعه را به موردی اختصاص دهند که در آن تردید و اختلاف نباشد».[3]
چنانکه ملاحظه شد، طرفداران شرط قابلیت تقسیم و مخالفان آن هر کدام برای اثبات نظر خویش به ادله ای استناد برجسته اند. آنچه بنظر می رسد و در ابتدای بحث هم بدان اشاره شد، درست است که در برخی از روایات از تعبیراتی مانند مرزبندی میان حصه ها و نیز تقسیم سهام سخن بمیان آمده است، و نیز وجود حق شفعه در برخی اموال مشخص که عمدتاً قابل تقسیم نیستند، نفی گردیده است، ولی اینها واقعاً نمی تواند دلیل محکمی برای اعطای چنین شرطی قرار گیرد. از طرف دیگر، خلاف قاعده بودن حق شفعه و لزوم محدود کردن دامنه آن، وجود این شرط را تقویت می کند. به هر حال، جای بحث و بررسی بیشتر وجود دارد و انتخاب یکی از دو نظر فوق واقعاً مشکل است.
شرط سوم: لزوم شرکت
منظور این است که حق شفعه برای کسی بوجود می آید که با دیگری در مال مورد شفعه در هنگام بیع شریک باشد، به بیان دیگر: اگر قبل از بیع، تقسیم صورت گرفته باشد، حق شفعه وجود نخواهد داشت. و نیز همسایه، حق شفعه ندارد چرا که شریک نیست. قانونگذار در ماده 808 قانون مدنی، صراحتاً اشتراک در حال مورد شفعه را از شروط ایجاد حق شفعه می داند: «هر گاه مال غیر منقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد...»
استثناء بر شرط
پایان نامه آماده: بررسی شرایط ایجاد حق شفعه و زوال حق شفعه از دیدگاه منابع فقهی و قانون مدنی - 91 صفحه فایل ورد
